Harmoniseren van arbeidsvoorwaarden: een mysterie ontrafeld

Met grote regelmaat geef ik cursus over ‘het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden’ – in het publieke domein wel te verstaan. Het is niet het gemakkelijkste onderdeel van het arbeidsrecht; het heeft een enorm ‘afhankelijk van de omstandigheden van het geval’-gehalte.

De normalisering

Voor de publiekrechtelijke werkgevers is dit onderwerp misschien zelfs bovengemiddeld lastig. Tot 1 januari 2020 gold voor deze werkgevers een ‘eenzijdigheid’ in de relatie tot de ambtenaar. Het bevoegd gezag stelde de rechtspositie van de ambtenaar vast en kon een persoonlijke toelage ‘gewoon’ intrekken. Met de inwerkingtreding van de Wnra hebben de meeste publieke werkgevers gedwongen afscheid moeten nemen van het ‘eenzijdige ambtenarenrecht’. De eenzijdige rechtspositie werd namelijk een ‘tweezijdige’ cao en het eenzijdige aanstellingsbesluit werd vervangen door een tweezijdige arbeidsovereenkomst.

Het niet ‘zomaar’ eenzijdig kunnen wijzigen van arbeidsvoorwaarden was voor deze groep werkgevers dan ook nieuw. Dat stuit nog wel eens op problemen, bijvoorbeeld als de wens bestaat om arbeidsvoorwaarden te gaan harmoniseren. Al speelt dat natuurlijk niet enkel bij publiekrechtelijke werkgevers.

Het wijzigen van een arbeidsvoorwaarde

Je kunt een arbeidsvoorwaarde niet zomaar wijzigen. Dat is maar goed ook, anders zou een werkgever – in ieder geval in theorie – een medewerker op maandag in zijn kantoor kunnen roepen om aldaar mee te delen dat hij besloten heeft dat de medewerker per direct genoegen moet nemen met €500,- minder salaris per maand of dat de overeengekomen 30 vakantiedagen worden teruggeschroefd naar 20 dagen.

Het zal geen verrassing zijn dat een medewerker niet snel geneigd is om akkoord te gaan met een wijziging van een arbeidsvoorwaarde; althans in ieder geval niet als daar niets (of bijna niets) tegenover staat. In de meeste gevallen zal een werkgever een arbeidsvoorwaarde dan ook eenzijdig – dus zónder instemming van de medewerker – moeten proberen te wijzigen.

De twee belangrijkste manieren waarop dat kan zijn: via 1) een schriftelijk overeengekomen ‘eenzijdig wijzigingsbeding’ (als bedoeld in artikel 7:613 BW), dan wel via 2) het goed werkgever-/werknemerschap (artikel 7:611 BW).

Eenzijdig wijzigingsbeding

Niet iedere werkgever is met de werknemer een eenzijdig wijzigingsbeding overeengekomen. Uit een eigen mini-onderzoek (onder 10 ambtenaren) bleek dat slechts twee van de 10 een eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst had staan. Het betroffen bovendien ook nog eens twee betrekkelijk nieuwe medewerkers. Is dat toeval? Nee. Bij de inwerkingtreding van de Wnra werden alle eenzijdige aanstellingsbesluiten van rechtswege omgezet in tweezijdige arbeidsovereenkomsten. Het aanbieden van een arbeidsovereenkomst aan het personeel was dus niet per sé noodzakelijk. Voor zover mij bekend heeft het overgrote merendeel van de publiekrechtelijke werkgevers dat ook niet gedaan. Het gevolg is echter wel dat een eenzijdig wijzigingsbeding in de ‘arbeidsovereenkomst’ (‘voormalige aanstelling’) van die medewerkers ontbreekt.

Voor medewerkers met wie géén eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen, is de werkgever aangewezen op het eerdergenoemde goed werkgever-/werknemerschap.

Wijzigen op collectief niveau en de Hoge Raad

In zowel de theorie als de praktijk werd er vaak van uitgegaan dat het eenzijdig wijzigingsbeding bedoeld is voor het collectief wijzigen van een arbeidsvoorwaarde, dus voor een groep medewerkers tegelijk. Het grote voordeel is dat er – dus – niet naar ieder individueel geval hoeft te worden gekeken, maar ‘slechts’ naar het collectief. De werkgever moet een ‘zwaarwichtig belang’ hebben en als dat belang zodanig is dat ‘het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken’, dan mag een arbeidsvoorwaarde worden gewijzigd.

De reden dat het eenzijdig wijzigingsbeding van artikel 7:613 onlosmakelijk verbonden is met collectief wijzigen heeft te maken met het ‘mysterieuze’ woord “veeleer” dat de Hoge Raad gebruikte in een arrest tussen Stoof en Mammoet in 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD1847):

“[…] dat deze bepaling veeleer ziet op gevallen waarin […]”.

Voor juristen was dit voer voor discussie. Uit het woord ‘veeleer’ zou volgen dat het eenzijdig wijzigingsbeding eigenlijk alleen bedoeld was voor wijzigingen op collectief niveau en dat een wijziging op grond van het goed werkgever-/werknemerschap dan eigenlijk alleen bedoeld was voor wijzigingen op individueel niveau. Maar wat als een werkgever geen eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen? Kan de werkgever dan wel op collectief niveau wijzigen?

Met het arrest van 25 november 2022 heeft de Hoge Raad een einde gemaakt aan die ‘onduidelijkheid’. De Hoge Raad oordeelt, althans de procureur-generaal schrijft en de Hoge Raad neemt dat over, dat het eenzijdig wijzigingsbeding, als bedoeld in artikel 7:613 BW, niet uitsluitend (of exclusief) bedoeld is voor collectieve wijzigingen. Een collectieve wijziging kan óók plaatsvinden via het goed werkgever-/werknemerschap van artikel 7:611 BW.

Veel van u zullen nu waarschijnlijk denken: ‘Maar dat is toch logisch? Het woord ‘veeleer’ betekent toch niet ‘uitsluitend’?’ Echter blijkt juist op zulke momenten dat iets dat voor een niet-jurist heel logisch is, niet per se logisch hoeft te zijn voor een jurist. Voor de verschillende opvattingen onder juristen verwijs ik graag naar de 21-paginas tellende conclusie van de Advocaat-Generaal.

Wat voor een niet-jurist misschien al duidelijk was, dat is het voor juristen nu dus ook. Het belang voor de praktijk is vooral: is er voor de werkgever reden om een arbeidsvoorwaarde collectief te wijzigen, maar ontbreekt een eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst? Het goed werkgever- en werknemerschap (art. 7:611 BW) kan dan uitkomst bieden. Er geldt dan weliswaar een wat andere en wat zwaardere toets (namelijk de ‘driedubbele redelijkheidstoets’, zie mijn artikel ‘eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden in de zorg’), maar er lijkt niet langer per individu te worden getoetst. Kortom: er kan één redelijk wijzigingsvoorstel worden gedaan, waarvoor geldt dat “aanvaarding van dat voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemers kan worden gevergd?”.

Wilt u weten of u over kunt gaan tot het eenzijdig wijzigen van een (of meer) arbeidsvoorwaarde(n) in verband met bijvoorbeeld een harmonisatie of veranderde omstandigheden? Neem dan contact met mij op of met uw vaste contactpersoon binnen Capra.

Tom Koomen