Over het aanbieden (en weigeren?) van een schriftelijke arbeidsovereenkomst

Nu de datum van 1 januari 2020 met rasse schreden naderbij komt, bereiden steeds meer overheidswerkgevers zich voor op de aanstaande ‘normalisering’. Er zijn werkgroepen, taskforces, plannen van aanpak, cursussen die gevolgd worden, regelingen die “Wnra-proof” worden gemaakt en knopen die moeten worden doorgehakt. Eén van de vragen waarvoor veel overheidswerkgevers zich gesteld zien, is of zij aan de medewerkers die nu al in dienst zijn, nu wel of geen schriftelijke arbeidsovereenkomsten zullen voorleggen.

Schriftelijke arbeidsovereenkomst niet strikt noodzakelijk voor ‘zittende’ medewerkers

In juridische zin is het niet nodig om met de medewerkers die op 31 december 2019 in dienst zijn, een schriftelijke arbeidsovereenkomst aan te gaan. Uit artikel 14 van de Wnra volgt namelijk dat de ambtelijke aanstelling, op het moment dat de Wnra in werking treedt, van rechtswege wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.

Voldoende argumenten voor ondertekening van de arbeidsovereenkomst

Er zijn echter verschillende argumenten die ervoor pleiten om aan het zittende personeel toch een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor te leggen. Allereerst kan op die manier worden benadrukt dat er met ingang van (waarschijnlijk) 1 januari 2020 sprake is van een andere juridische realiteit. Daarnaast kan via een schriftelijke arbeidsovereenkomst worden bewerkstelligd dat er geen discussie kan ontstaan over de vraag of de sectorale cao op de arbeidsrelatie van toepassing zijn. Voor het personeelshandboek dat veel overheidswerkgevers willen introduceren geldt hetzelfde. Ook kan in een schriftelijke arbeidsovereenkomst een zogenaamd ‘eenzijdig wijzigingsbeding’ worden overeengekomen zoals bedoeld in artikel 7:613 BW. Zo’n beding geeft de werkgever de ruimte om eenzijdig arbeidsvoorwaarden te wijzigen als hij daar een zodanig zwaarwegend belang bij heeft dat het belang van de werknemer bij handhaving van de arbeidsvoorwaarden daarvoor in redelijkheid moet wijken. Sommigen lezen hierin dat de werknemer die ermee instemt dat in de arbeidsovereenkomst een eenzijdig wijzigingsbeding wordt opgenomen, ‘vogelvrij’ is. Dat is echter niet het geval. De werkgever moet immers, zoals gezegd, een zwaarwegend belang hebben om de beoogde wijziging door te voeren. Bovendien moet niet uit het oog worden verloren dat in de ambtelijke setting sprake is van een volledige eenzijdige rechtsverhouding. Verdedigbaar is te stellen dat de opname van een eenzijdig wijzigingsbeding past bij de gedachte dat de WNRA geen inhoudelijke wijziging van de arbeidsverhouding beoogt.

Argumenten tegen de ondertekening van de arbeidsovereenkomst

Er zijn ook argumenten die ervoor pleiten om aan de medewerkers die op 31 december 2019 in dienst zijn, juist geen schriftelijke arbeidsovereenkomst voor te leggen. Een veelgehoord argument is dat het een operatie betreft die erg tijdrovend en (daarmee) kostbaar is. Een ander argument is dat de medewerker aan wie een schriftelijke arbeidsovereenkomst wordt voorgelegd, mogelijk de indruk krijgt dat er kan worden onderhandeld over de arbeidsovereenkomst en/of de arbeidsvoorwaarden. Dat is echter niet iets wat de overheidswerkgevers voor ogen staat. Bovendien beoogt de Wnra geen inhoudelijke wijzigingen aan te brengen in de (bestaande) arbeidsvoorwaarden.

Niet-ondertekenen heeft geen gevolgen voor arbeidsrelatie, maar mogelijk wel voor toepassing van de cao

Vanuit verschillende richtingen bereikt ons veelvuldig de vraag wat er gebeurt als de werkgever aan de medewerker een schriftelijke arbeidsovereenkomst voorlegt waarin is vastgelegd dat de sectorale cao van toepassing is, en de medewerker deze arbeidsovereenkomst niet wil ondertekenen. Voor de arbeidsrelatie als zodanig heeft dit geen consequenties. De ambtelijke aanstelling gaat, zoals gezegd, immers van rechtswege over in een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Het niet accepteren van de schriftelijke arbeidsovereenkomst kan wel andere gevolgen hebben, bijvoorbeeld voor het – al dan niet – van toepassing zijn van de cao.

Op grond van de artikelen 9 en 12 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (Wet cao) is de sectorale cao automatisch van toepassing op de arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en medewerkers die lid zijn van de werkgeversorganisatie c.q. vakbonden die de cao tot stand hebben gebracht.

Nu is het zo dat lang niet alle medewerkers lid zijn van een vakbond. Om te voorkomen dat de werkgever hiervan profiteert door met de zogenaamde ‘ongebonden’ medewerkers een loon overeen te komen dat lager is dan het loon dat op grond van de cao betaald zou moeten worden, is in artikel 14 Wet cao vastgelegd dat de werkgever (tenzij in de cao anders is bepaald) de cao ook moet nakomen jegens deze ongebonden werknemers.

Dat de werkgever verplicht is om de cao toe te passen, betekent echter niet dat de werknemer ook verplicht is om hiermee in te stemmen. Anders gezegd; de medewerker heeft in juridische zin de ruimte om het werkgeversaanbod om de cao toe te passen af te wijzen.

Als de medewerker laat weten dat hij er niet mee instemt dat de cao wordt toegepast, kan de werkgever zich op het standpunt stellen dat hij op grond van de wet weliswaar verplicht is de cao toe te passen, maar dat hij dit, gelet op het standpunt van de betreffende medewerker toch niet mag doen. Artikel 14 van de Wet cao staat namelijk niet toe dat de cao tegen de zin van de medewerker in wordt toegepast. De werkgever kan zich zodoende op het standpunt stellen dat de cao alleen wordt toegepast als de medewerker daar – op voorhand – mee instemt. Voor de medewerker die geen instemming verleent heeft voorgaande standpunt tot gevolg dat de cao niet aan hem kan worden tegengeworpen. Maar daar staat tegenover dat hij ook geen beroep kan doen op de (voor hem) positieve bepalingen, zoals bepalingen over loonsverhoging. Ervan uitgaande dat de sectorale cao kan worden aangemerkt als de vervanger van de sectorale rechtspositieregeling, kan de werknemer in dat geval ook niet terugvallen op de laatst geldende rechtspositieregeling. Omdat er een sectorale cao is gesloten, komt die rechtspositieregeling namelijk met ingang van de inwerkingtredingsdatum van de Wnra van rechtswege te vervallen (artikel 17 Wnra).

In het civiele arbeidsrecht komt een overeenkomst tot stand door ‘aanbod en aanvaarding’. Het beginsel van contractsvrijheid geldt als een groot goed. De werknemer heeft dus, zoals gezegd, de ruimte om het voorstel van de werkgever te accepteren of af te wijzen. Maar hij mag zich ook op het standpunt stellen dat hij alleen bepaalde onderdelen van de cao wil accepteren. Dit wordt ook wel ‘cherry picking’ genoemd. De werkgever kan zich in dat geval, op zijn beurt, op het standpunt stellen dat hij dáár niet mee in wil stemmen en dat het wat hem betreft ‘alles of niets’ is.

Een alternatief voor de op zichzelf erg heldere ‘alles of niets’ aanpak, is dat de werkgever de sectorale cao op alle medewerkers toepast zonder daar verder veel woorden aan vuil te maken. Dit in de hoop dat de medewerkers hier niet tegen protesteren en dat de rechter, zodra een werknemer op enig moment toch onder een voor hem nadelige cao-bepaling uit wil, zal oordelen dat de cao door “stilzwijgende instemming” of “gebruik” onderdeel is geworden van de arbeidsovereenkomst. Dat wordt door de rechter niet zomaar aangenomen. Aan deze alternatieve marsroute is daarom het risico verbonden dat de werknemer wel de salarisverhogingen “opstrijkt”, maar vervolgens toch onder een (of meer) hem onwelgevallige cao-bepaling(en) uitkomt.

Het proces van onderhandelen kan zodoende verschillende uitkomsten hebben, afhankelijk van hoe partijen zich opstellen en hoe ‘hard’ zij het willen spelen. Wellicht kan de werkgever de medewerker ervan overtuigen dat hij de cao ‘gewoon’ kan accepteren, door erop te wijzen dat de cao materieel gezien weinig tot geen veranderingen met zich brengt en dat de cao het resultaat is van onderhandelingen tussen de VNG en de vakbonden, net zoals dat bij de CAR/UWO het geval was?

Voor de volledigheid nog een laatste toevoeging. Als de werkgever de sectorale cao niet toepast op de arbeidsovereenkomst van een ongebonden werknemer, omdat de werknemer in kwestie hem heeft laten weten dat hij daarmee niet instemt, dan komt de werkgever jegens de werknemer netjes zijn verplichtingen na. Dit laat onverlet dat artikel 14 Wet cao de werkgever verplicht om de cao wel toe te passen. De vakbonden die betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de betreffende cao, kunnen de betreffende werkgever daarom aansprakelijk stellen voor de schade die zij hierdoor lijden en schadevergoeding van hem vorderen. Of zij van die mogelijkheid gebruik (willen) maken, zal de tijd moeten leren.

Capra Advocaten stelt model-arbeidsovereenkomsten beschikbaar

Capra Advocaten zorgt graag voor een geruisloze invoering van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren. Een onderdeel van de dienstverlening van Capra Advocaten is het beschikbaar stellen van model-arbeidsovereenkomsten.

Neem contact op voor meer informatie

Als u meer wilt weten hierover, kunt u contact opnemen met uw vaste contactpersoon of met één van de onderstaande personen. Zij adviseren u graag over de vraag of het wel of niet raadzaam is om aan het zittende personeel een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor te leggen en denken graag met u mee als zich complicaties voordoen.

Gerdin Boelens en Jacobien Frederix-Gianotten