Het coronavirus en de overheid: arbeidsrechtelijke vragen

Het coronavirus en de overheid: arbeidsrechtelijke vragen

Het coronavirus en de overheid: arbeidsrechtelijke vragen 150 150 Capra Advocaten
image_pdf

Het corona virus zorgt voor diverse arbeidsrechtelijke vragen. Voor overheidswerkgevers zorgt dit in sommige gevallen voor specifieke vragen. Wij zetten hieronder diverse vragen die veel worden gesteld aan onze advocaten voor u op een rij.

  • Algemeen

    Op 31 maart 2020 heeft Minister Koolmees van Sociale zaken en Werkgelegenheid de Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW) bekendgemaakt. Het doel van de NOW is om werkgevers tegemoet te komen in de betaling van de loonkosten in geval van omzetverlies dat is geleden vanaf 1 maart 2020.

    Voorwaarden en verplichtingen
    Om in aanmerking te komen voor de tegemoetkoming is vereist dat de werkgever in een aaneengesloten periode van drie kalendermaanden in de periode van 1 maart tot en met 31 juli 2020 een omzetdaling van ten minste 20% verwacht.

    Daarnaast geldt een aantal verplichtingen. Zo mag de werkgever (onder andere) geen ontslag wegens bedrijfseconomische redenen aanvragen voor zijn werknemers en is hij verplicht om de loonkosten zoveel mogelijk gelijk te houden.

    Hoogte tegemoetkoming
    De hoogte van de tegemoetkoming in de loonkosten is afhankelijk van de terugval in omzet en is maximaal 90%. Dit wil zeggen dat wanneer 100% van de omzet wegvalt de tegemoetkoming 90% van de loonsom bedraagt en dat bij een omzetverlies van bijvoorbeeld 50% de tegemoetkoming 45% van de loonsom bedraagt.

    Procedurele aspecten
    De NOW is een subsidieregeling als bedoeld in titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het bestuursrecht is op deze regeling van toepassing. De tegemoetkoming moet worden aangevraagd bij het UWV. Het UWV zal een voorschot verstrekken van 80% van de gevraagde tegemoetkoming. Achteraf wordt vastgesteld wat het daadwerkelijke verlies in omzet is geweest en kan een correctie plaatsvinden. Indien achteraf blijkt dat het voorschot ten onrechte is verstrekt of niet aan de verplichtingen is voldaan kan het voorschot worden teruggevorderd.

    De NOW vervangt (tijdelijk) de Regeling werktijdverkorting. Er kan dan ook geen werktijdverkorting meer worden aangevraagd. De aanvragen die al zijn gedaan, maar nog niet zijn afgehandeld, zullen volgens de nieuwe regeling worden afgehandeld.

    Eigenrisicodrager voor de Werkloosheidswet (WW)
    Het aanvraagproces voor de tegemoetkoming is losgekoppeld van de WW, zodat geen WW-rechten worden opgesoupeerd. Hieruit kan worden afgeleid dat het eigenrisicodragerschap voor de WW geen rol speelt en dat de tegemoetkoming in de loonkosten niet op de eigenrisicodrager wordt verhaald.

    De NOW in de (semi-)publieke sector, de sociale werkvoorziening en de participatiebedrijven

    Sinds de NOW is aangekondigd, gaat de aandacht van de media voornamelijk uit naar de noden die er zijn in het bedrijfsleven. Minder aandacht is er voor de publieke en semipublieke sector, bijvoorbeeld de musea, maar ook deze sectoren kunnen in aanmerking komen voor subsidie vanuit de NOW.

    Omzet versus baten
    In de toelichting op de regeling is aangegeven dat het normale omzetbegrip dat betrekking heeft op goederen en diensten binnen de publieke en (semi-) publieke sector niet goed toepasbaar is. In deze sectoren wordt veelal niet met een winst-en-verliesrekening gewerkt maar met een exploitatierekening of wordt er een staat van baten en lasten opgesteld. Als de baten met meer dan 20% dalen, dan kunnen organisaties uit de publieke en (semi-) publieke sector een beroep doen op de subsidieregeling. Onder baten, opbrengsten en andere voordelen worden uitkeringen, subsidies, renteopbrengsten en bijdragen vanuit een overheidsinstelling of andere opbrengsten, zoals giften, of declaraties vanuit zorgverzekeraars ook als omzet gezien voor deze regeling.

    De subsidieregeling kan dus ook gelden voor bijvoorbeeld musea, bibliotheken, onderwijs, NGO’s, maar bijvoorbeeld ook voor gemeenten en gemeenschappelijke regelingen. Er moet echter wel een relevant omzetverlies van 20% zijn om aan de regeling deel te kunnen nemen. De baten moeten tenminste 20% gedaald zijn. In geval van onderwijsinstellingen zal waarschijnlijk niet snel een relevant omzetverlies worden behaald, tenzij er aanmerkelijke tweede en derde geldstromen zijn die fors afnemen in de referteperiode van drie maanden. Daarbij moet er ook rekening mee worden gehouden dat een aanvraag de nodige administratieve lasten met zich brengt en dat er mogelijk bij de verantwoording nog om een accountantsverklaring gevraagd zal worden. Deze accountantsverklaring is ook niet gratis. Het vergt dus rekenwerk om vast te kunnen stellen of het indienen van een aanvraag lonend kan zijn.

    Sociale werkvoorziening, participatiebedrijf en personeels-BV
    Ook overheidswerkgevers kunnen een beroep doen op de subsidieregeling. gemeenschappelijke regeling (GR) die belast is met de uitvoering van de sociale werkvoorziening kan in beginsel dus ook aanspraak maken op de regeling. Ook in dit geval geldt de voorwaarde dat de baten met ten minste 20% moeten dalen.

    Bij de uitvoering van de sociale werkvoorziening en de Participatiewet komt het meer dan eens voor dat het personeel dat met de uitvoering van de wet is belast, is ondergebracht in een aparte rechtspersoon, vaak een stichting of een besloten vennootschap (BV). Deze medewerkers worden verloond binnen de personeels-BV en (sinds de Wet arbeidsmarkt in balans) via een payrollconstructie bij de GR geplaatst. Wanneer er geen of minder werkzaamheden worden uitgevoerd in de GR, dan komt aan de payrollconstructie een einde en heeft de personeels-BV wel de lasten maar geen inkomsten meer van deze medewerkers. In het geval de omzet van de personeels-BV met meer dan 20 % daalt over de gekozen periode van drie maanden, dan kan de personeels-BV een beroep doen op de subsidieregeling van de NOW.

    In de NOW wordt bepaald dat indien een rechtspersoon onderdeel is van een groep (concern) als bedoeld in artikel 2:24b BW, uitgegaan dient te worden van de omzetdaling van de gehele groep. Datzelfde geldt ook voor een dochtermaatschappij als bedoeld in artikel 2:24a BW in relatie tot de moeder. Op grond van artikel 2:1 BW gelden deze bepalingen echter niet voor publiekrechtelijke rechtspersonen. Consequentie daarvan is dat alleen de omzetdaling van de personeels-BV relevant is voor de vraag of wordt voldaan aan de voorwaarden die de NOW stelt. Uiteraard wordt de loonkostensubsidie dan ook alleen berekend over de werknemers in dienst van de personeels-BV.

    Conclusie
    De NOW staat ook open voor bedrijven en organisaties in (semi-)publieke sector, waaronder ook personeels-BV’s. Een daling van de inkomsten, de baten, wordt in de regeling op een zelfde wijze behandeld als een omzetdaling in het bedrijfsleven. Wanneer de baten met meer dan 20% dalen, dan kunnen de bedrijven en organisaties in de (semi-)publieke sector een beroep doen op de subsidieregeling. Het vraagt mogelijk wel enig rekenwerk om vast te stellen of de baten inderdaad met 20% dalen. Wanneer dit wel zo is, kan de te verkrijgen subsidie een welkome compensatie bieden voor de teruglopende baten van deze organisaties.

  • Het coronavirus, of conform de formele aanduiding van de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO): novel corona (2019-nCoV), is bij de ministeriële regeling van 28 januari 2020 aangewezen als infectieziekte die behoort tot groep A in de Wet publieke gezondheid.

    Op grond van artikel 11.2, lid 1 van de Cao Gemeenten dient een werknemer die contact heeft of heeft gehad met iemand met een besmettelijke ziekte, waaronder infectieziekten in groep A, dat aan de werkgever te melden.

    De werknemer mag zijn functie dan tijdelijk niet uitoefenen. De werkgever bepaalt op medisch advies wanneer de werknemer weer mag werken (lid 2). De werknemer krijgt zijn salaris en salaristoelage(n) zolang hij niet mag werken doorbetaald (lid 3).

    De bepaling dat een werknemer zijn functie tijdelijk niet mag uitvoeren als hij contact heeft gehad met een besmet persoon, dient niet te restrictief uitgelegd te worden. Indien een werknemer – conform de oproep van het kabinet – thuis kan werken, is er geen reden dat te verbieden. Als een werknemer vanwege zijn functie niet thuis kan werken of om een andere reden naar zijn werkplek wil komen, kan de werkgever hem de toegang ontzeggen. De werknemer heeft in dat geval recht op loondoorbetaling.

  • De vraag of onder de huidige uiterst bijzondere omstandigheden raadsvergaderingen wel door mogen gaan, is inmiddels meermaals gesteld. Het wel door laten gaan van een raadsvergadering heeft onlangs zelfs al tot een aangifte geleid (Artikel Tubantia: Aangifte na raadsvergadering tijdens coronacrisis).

    Doorgaan van raadsvergaderingen

    Vergaderingen van de gemeenteraad (en andere wettelijk verplichte samenkomsten) mogen doorgaan. In de noodverordening van 17 maart jl. is nadrukkelijk bepaald dat de noodverordening niet van toepassing is in gebouwen en bijbehorende erven van overheids- en zorginstellingen. Voor raadsvergaderingen gelden op dit moment wel een aantal beperkingen. Deze beperkingen blijken uit aanvullende informatie van 23 en 24 maart 2020 over de coronamaatregelen van het kabinet over samenkomsten; de vergadering mag maximaal 100 deelnemers hebben. Verder geldt dat raadsvergaderingen alleen mogen doorgaan als alle hygiënemaatregelen ter bestrijding van het coronavirus in acht worden genomen en onderling 1,5 meter afstand wordt gehouden. Dit is vastgelegd in de recente noodverordening van 25 maart jl. De kleinste raad in Nederland kent 9 raadsleden, de grootste 45, dus het aantal deelnemers lijkt geen probleem. Uit voorzorg geldt in gemeenten wel dat publiek niet welkom is bij de vergaderingen. Dat vormt geen probleem omdat raadsvergaderingen te volgen zijn via de website van de gemeente.

    Nieuwe maatregelen

    Het kabinet heeft zaken aangekondigd die nog geregeld gaan worden in een nieuwe noodverordening. De huidige maatregelen zullen uiterlijk 6 april worden heroverwogen. Een nieuwe landelijke model-noodverordening is in de maak. Het is maar zeer de vraag of het verbod op bijeenkomsten ook voor raadsvergaderingen gaat gelden.

    Eigen verantwoordelijkheid van de raad

    Een verbod zou ertoe kunnen leiden dat (noodzakelijke) lokale politieke besluitvorming onder druk komt te staan. In principe neemt de raad zelf een beslissing of raadsvergaderingen doorgaan. De raad vergadert zo vaak als hij daartoe heeft besloten, zo volgt uit de Gemeentewet. Verder vergadert de raad als de burgemeester het nodig oordeelt of als ten minste 1/5 van het aantal leden waaruit de raad bestaat daarom verzoekt. In het reglement van orde van raden is bepaald dat de burgemeester (of zijn/haar vervanger) in bijzondere gevallen na overleg met het presidium een andere dag of een andere vergaderplaats kan aanwijzen.

    Quorum

    Wanneer een aantal raadsleden is verhinderd, speelt een wettelijk quorum een rol. De raadsvergadering wordt niet geopend voordat, blijkens de presentielijst, meer dan de helft van het aantal raadsleden aanwezig is. Wanneer niet het aantal vereiste leden aanwezig is, wordt de vergadering afgebroken en bepaalt de burgemeester (of zijn/haar vervanger) een nieuwe dag en tijdstip van de volgende vergadering. Op deze nieuwe vergaderdata is niet het quorum vereist. Daarbij kan de raad alleen over andere aangelegenheden dan in de niet-geopende vergadering beraadslagen en besluiten als bij deze nieuwe vergadering wel meer dan de helft van het aantal raadsleden tegenwoordig is. Anders moet voor deze andere aangelegenheden een nieuwe vergadering worden belegd.

    UPDATE 7/4 Spoedwet Digitale besluitvorming:

    Door de coronacrisis kwamen gemeenteraden niet of nauwelijks nog bijeen. Beide kamers hebben de spoedwet Digitale beraadslaging en besluitvorming voor decentrale overheden aangenomen. Digitale besluitvorming was tot voor kort juridisch niet mogelijk. Met deze spoedwet kunnen gemeenteraden tijdelijk via een digitale vergadering rechtsgeldige besluiten nemen. In eerste instantie geldt de wet tot 1 september van dit jaar, met de mogelijkheid om te verlengen. Fysieke vergaderingen zijn, en worden, overigens niet verboden. Een belangrijk vereiste voor digitale besluitvorming is dat de openbaarheid van vergaderingen behouden moet blijven (bijv. via een openbare videoverbinding). Er zal dus een systeem moeten worden gebruikt dat bij alle leden beschikbaar is en waarbij de leden voor de voorzitter, elkaar en het publiek herkenbaar zijn. De wet regelt ook hoe de benoeming van wethouders kan plaatsvinden met waarborgen voor de geheimhouding op de stemmingen. De spoedwet is op 9 april 2020 in werking getreden.

    Meer informatie over de Tijdelijke wet digitale beraadslaging en besluitvorming vindt u hier.

  • Als de werknemer ziek is en in quarantaine moet blijven, is het antwoord gemakkelijk: een zieke werknemer heeft recht op loondoorbetaling, aldus artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek. Is een werknemer niet ziek en werkt hij vanuit huis, dan bestaat uiteraard recht op loondoorbetaling.

    Maar wat geldt voor de werknemers die niet ziek zijn en niet thuis kunnen werken? Voor hen geldt dat zij recht houden op loon als zij de arbeid niet kunnen verrichten, tenzij ‘het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen’ (artikel 7:628 van het Burgerlijk Wetboek). Hoewel er geen verbod geldt om naar het werk te gaan, wordt nog altijd dringend door de overheid en het RIVM geadviseerd om zoveel mogelijk thuis te blijven. Als een werknemer dit advies opvolgt, zou gesteld kunnen worden dat de werknemer recht heeft op doorbetaling van zijn salaris. Dit zou anders kunnen zijn indien de werkgever bijvoorbeeld maatregelen heeft getroffen waardoor op een verantwoorde wijze op de werklocatie kan worden gewerkt. Als een werknemer vervolgens tóch besluit om niet naar het werk te komen, zou dit kunnen worden gezien als een omstandigheid die in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.

    Per situatie kan dus verschillen of er recht bestaat op doorbetaling van het salaris. Bij twijfel is het verstandig om contact op te nemen met een van de advocaten van Capra.

  • Artikel 7:628 BW bepaalt: geen arbeid, wel loon, tenzij de oorzaak van het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. De vraag die dus moet worden beantwoord, is voor wiens risico het komt dat niet kan worden gewerkt.

    Bij medewerkers die op dit moment, al dan niet op bevel van de (buitenlandse) overheid, in quarantaine zijn geplaatst kan niet worden gezegd dat het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.

    Oftewel, het salaris moet gewoon worden doorbetaald. Zou een medewerker nu nog doelbewust afreizen naar gebieden waar het coronavirus heerst en waar mogelijk zelfs een verscherpt of negatief reisadvies geldt, dan ligt dit anders. Doet deze laatste situatie zich voor, dan is het verstandig de medewerker schriftelijk te wijzen op mogelijke consequenties van de keuze die hij maakt om toch naar besmet gebied af te reizen.

  • In principe kan de werkgever van de werknemer verlangen dat hij zijn werk uitoefent op de plek die tussen beide overeengekomen is. Een werknemer mag dus niet zomaar weigeren naar het werk te komen. Doet een werknemer dit toch dan kan sprake zijn van werkweigering.

    Indien er reële angst voor besmetting op het werk bestaat, kan de werknemer zijn werkgever verzoeken om thuis te mogen werken. Of de werkgever dit verzoek dient te honoreren hangt af van de omstandigheden van het geval, bijvoorbeeld hoe reëel de kans op besmetting is. Het verdient de voorkeur dat werkgever en werknemer hierover in gesprek gaan, zodat kan worden bezien welke andere maatregelen de werkgever kan nemen om de kans op besmetting zo veel mogelijk te beperken en welke mogelijkheden er voor de werknemer zijn om thuis te werken. Eventueel kan de werkgever bij het treffen van maatregelen zich laten adviseren door de bedrijfsarts.

    Zie ook het artikel: over de plicht tot (?) en het recht op (?) thuiswerken in tijden van corona.

  • Als een werkgever van oordeel is dat een tijdelijke sluiting van de werklocatie in het belang van de werknemers is, dan is dat op zich toegestaan. Wel zal de werkgever op grond van artikel 7:628 BW verplicht zijn om het loon aan de werknemers door te betalen.

  • In artikel 7:660 BW is het zogenaamde ‘instructierecht’ van de werkgever neergelegd. Het instructierecht is bedoeld/kan worden gebruikt om medewerkers te verplichten zich te houden aan instructies van de werkgever over het verrichten van de arbeid en instructies die strekken ‘ter bevordering van de goede orde in de onderneming’. Het moge duidelijk zijn dat een werkgever in ieder de medewerker die symptomen van het virus vertoont, mag verplichten om thuis te werken. Hetzelfde geldt voor de medewerker van wie de kans op besmetting reëel is.

    Een verplichting om thuis te werken gaat uiteraard wel gepaard met een reële mogelijkheid voor de werknemer om thuis te kunnen werken. Stel dat een medewerker uitsluitend computerwerkzaamheden doet, dan zal de verplichting om thuis te werken niet redelijk zijn als er geen mogelijkheid is om buiten kantoor in te loggen of als de betreffende medewerker niet over een eigen computer beschikt (en de werkgever geen (zakelijke) computer ter beschikking stelt). Als de werkgever de medewerker verplicht om thuis te werken, moet daarnaast rekening gehouden worden met de Arbowet: de werkgever is namelijk verantwoordelijk voor de werkplek van de medewerker (in dit geval: in het huis van de medewerker). De werkplek moet op een ergonomisch verantwoorde wijze worden/zijn ingericht.

    Zie ook het artikel: over de plicht tot (?) en het recht op (?) thuiswerken in tijden van corona.

  • Daar waar de faciliteiten voor thuiswerken (kunnen) worden verstrekt aan de eigen werknemers, is dat om verschillende redenen niet het geval bij inhuurkrachten. Onder inhuurkrachten wordt in dit geval verstaan medewerkers die via inhuur van derden (uitzendovereenkomst, payrolling, via detachering) of via een overeenkomst van opdracht (zzp-er) werkzaam zijn. Een van de belangrijkste redenen dat thuiswerken niet is weggelegd voor inhuurkrachten, is het niet ter beschikking stellen van een laptop of token of de bescherming van de toegang tot en de bestanden van het bedrijfsnetwerk.

    Bij het werken in de ‘normale’ kantooromgeving is de toegang tot het bedrijfsnetwerk een verantwoordelijkheid van de werkgever (c.q. de opdrachtgever in het geval van inhuurkrachten). Als de inhuurkrachten niet op kantoor zijn, of in deze situatie, niet op kantoor mogen of kunnen komen, kan dat een probleem opleveren voor de wijze waarop zij kunnen werken en hun uren kunnen maken. Moet de opdrachtgever in dit geval voor de inhuurkracht blijven betalen?

    Voor beantwoording van deze vraag wordt van het navolgende uitgegaan:

    • de situatie waarbij wordt opgeroepen om zoveel mogelijk thuis te werken is een bijzondere situatie, vanuit een oogpunt van het algemeen belang, te weten het voorkomen van verdere verspreiding van het coronavirus;
    • vanuit het algemeen belang en ook vanuit de verantwoordelijkheid van de werkgever, zeker als het een overheidsorgaan betreft, is sprake van overmacht als het gaat om het kunnen aanbieden van normale faciliteiten voor het uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden op kantoor, bijvoorbeeld omdat het kantoor wordt gesloten;
    • als de inhuurkracht in staat is om thuis te werken, dan kan hij op normale wijze invulling geven aan de opdracht en zal hij ook de daadwerkelijk gewerkte uren kunnen factureren.

    Om te beginnen is de inhuurovereenkomst of de overeenkomst van opdracht niet gelijk te stellen aan een arbeidsovereenkomst. Er is sprake van een grote mate van zelfstandigheid van de inhuurkracht om invulling te geven aan de opdracht. Dat betekent dat ook de opdrachtgever meer vrijheden toekomt dan in een normale arbeidsrelatie. Zo gelden bijvoorbeeld niet de in het arbeidsrecht gebruikelijke condities als verplicht doorbetaald verlof (artikel 7:639 BW) en doorbetaling bij ziekte (artikel 7:629 BW). Ook gelden de normen van goed werknemerschap en goed werkgeverschap niet.

    Algemene (inkoop-)voorwaarden

    In de meeste gevallen gelden bij inhuurcontracten of overeenkomsten van opdracht algemene (inkoop)voorwaarden. Die voorwaarden regelen allerlei onderdelen van de verbintenis, zoals de relatie opdrachtgever – opdrachtnemer, het voorbehoud van intellectuele eigendom van op te leveren producten, de betalings- en leveringsvoorwaarden en geschillenregeling. Wat meestal niet voorkomt in dergelijke algemene voorwaarden, is dat op de opdrachtgever een verplichting rust om een (ingerichte) werkplek en faciliteiten aan de inhuurkracht ter beschikking te stellen.

    Wat in veel gevallen wel voorkomt in de algemene voorwaarden, zijn bepalingen als:

    • de inhuurkracht deelt zijn opdracht zelfstandig in;
    • indien noodzakelijk voor de werkzaamheden richt de inhuurkracht zich naar de arbeidstijden bij de opdrachtgever;
    • de dagen waarop de inhuurkracht geen diensten voor de opdrachtgever verricht vanwege een door de opdrachtgever gehanteerde feest- of verplichte verlofdag, worden niet vergoed door de opdrachtgever;
    • de inhuurkracht draagt zorg voor het bijhouden van een nauwkeurige administratie van de uren die de hij voor de opdrachtgever werkt;
    • de opdrachtnemer brengt alleen de daadwerkelijk gewerkte uren in rekening;
    • de opdrachtgever is geen vergoeding verschuldigd over de uren waarop de inhuurkracht vanwege ziekte of anderszins niet kan worden ingezet.

    Uit deze bepalingen blijkt dat de verantwoordelijkheid voor het invullen van de opdracht bij de inhuurkracht wordt gelegd. Van belang is dat in het algemeen is bepaald, dat alleen de daadwerkelijk gewerkte uren in rekening (mogen) worden gebracht. Deze bepaling vindt ook toepassing ingeval van ziekte, nu meestal zal zijn opgenomen dat bij ziekte van de inhuurkracht, geen vergoeding verschuldigd is door de opdrachtgever. Interessant daarbij is de aangehaalde tekst “of anderszins niet kan worden ingezet”.

    Deze bepalingen leiden ertoe dat een inhuurkracht geen vergoeding kan claimen over uren waarop hij niet is of kan worden ingezet vanwege een andere reden dan ziekte. Het is ook te verdedigen dat een omstandigheid als hier aan de orde, ingegeven door het belang van de volksgezondheid, ertoe kan leiden dat de inhuurkracht die noodgedwongen de opdracht niet kan uitvoeren omdat hij niet op kantoor kan werken maar evenmin een faciliteit voor thuiswerken heeft, geen vergoeding kan claimen.

    Toerekenbare niet-nakoming?

    Kan een inhuurkracht die niet meer in staat is de opdracht uit te voeren door deze bijzondere omstandigheden, de opdrachtgever aanspreken? Is het niet de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever dat de inhuurkracht die niet thuis kan werken, geen uren kan declareren en levert dat dan geen wanprestatie op?

    Van wanprestatie zal zeer waarschijnlijk geen sprake zijn, omdat de verplichting thuis te blijven/werken niet kan worden aangemerkt als een ‘toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst’. Los daarvan is het de vraag wat de inhuurkracht ermee opschiet. Meestal is de consequentie van een wanpresterende contractspartij dat de andere partij bevoegd is, om na een ingebrekestelling en bij blijvende niet-nakoming, te vragen om ontbinding van de overeenkomst. Zo staat het in elk geval ook in de meeste algemene (inkoop-) voorwaarden.

    In deze situatie zal niet gesproken kunnen worden van een toerekenbaarheid aan de opdrachtgever, vanwege de keuze om het kantoor te sluiten: dat is namelijk in lijn met de richtlijnen van de Rijksoverheid en het RIVM. Er is nu sprake van een overmachtssituatie voor de opdrachtgever, die gehoor geeft aan een oproep met een allesoverstijgend belang. Dat betekent dat de inhuurkracht niet gerechtigd is om de overeenkomst te (laten) ontbinden.

    Samenvattend

    Gelet op de algemene (inkoop-)voorwaarden is er nauwelijks een verplichting voor de opdrachtgever om de inhuurkrachten te faciliteren bij de uitvoering van hun opdracht. Zij kunnen zich daar dus niet op beroepen indien het opleggen van de verplichting om thuis te werken of niet meer naar kantoor te komen ertoe leidt dat ze niet verder kunnen met hun werk of opdracht.

    Indien de inhuurkrachten niet meer in de gelegenheid zijn te werken, omdat ze niet thuis kunnen werken, leiden de meeste algemene (inkoop-)voorwaarden ertoe dat ze geen uren kunnen schrijven en daardoor ook geen uren in rekening kunnen brengen. Voor zover de inhuurkrachten wel thuis of elders kunnen werken, is er geen belemmering de gemaakte uren in rekening te brengen.

  • Uit artikel 7:638 BW volgt dat een werkgever verplicht is een medewerker in de gelegenheid te stellen vakantie op te nemen. Uit hetzelfde artikel volgt dat de werkgever het verlof in beginsel overeenkomstig de wensen van de werknemer vaststelt, tenzij in de vaststelling is voorzien in de arbeidsovereenkomst of de Cao of ‘tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten’.

    De Cao Rijk kent bijvoorbeeld geen bepalingen waarin voorzien is in de vaststelling van de vakantie. De genoemde ‘gewichtige redenen’ gaan uit van de situatie waarin de werkgever niet kan instemmen met de gewenste vakantiedagen van de werknemer. Het artikel geeft dus niet de werkgever de mogelijkheid om zelf eenzijdig vakantie vast te stellen in geval van gewichtige redenen. De werkgever kan een medewerker niet verplichten vakantieverlof op te nemen om redenen zoals hier aan de orde.

  • Ja dat kan, maar niet zomaar. Artikel 7:638 BW regelt dat verlof kan worden opgenomen, hoe dit moet geregeld en waar de werkgever en werknemer rekening mee moeten houden. Het vijfde lid van dit artikel bepaalt dat verlof kan worden ingetrokken wanneer daartoe gewichtige redenen zijn.

    Om precies te zijn luidt dit artikel: ‘de werkgever kan, indien daartoe gewichtige redenen zijn, na overleg met de werknemer, het vastgestelde tijdvak van de vakantie wijzigen’. De schade die de werknemer lijdt ten gevolge van de wijziging van het tijdvak van de vakantie, wordt door de werkgever vergoed. Hierbij kan worden gedacht aan het vergoeden van een geboekte vakantie, maar ook de vergoeding van eventuele extra kosten voor de kinderopvang. Stemt de werknemer in met een intrekking van het verlof, dan doet hij daarmee niet automatisch afstand van zijn recht op schadevergoeding.

  • In deze situatie is de Wet Arbeid en Zorg van toepassing. Toen de scholen vrij plotseling werden gesloten, kon verzocht worden om kortdurend calamiteitenverlof. Tijdens dit kortdurend verlof wordt het salaris doorbetaald. Hoe lang het calamiteitenverlof duurt, is niet wettelijk bepaald en hangt af van de situatie. Duidelijk is wel dat deze vorm van verlof is bedoeld als een noodmaatregel, dus om opvang te regelen. Veelal gaat het om één of maximaal twee dagen verlof. Belangrijk om op te merken is dat in de CAO afwijkende of aanvullende bepalingen kunnen staan.

    Wordt geen oppas gevonden, dan moet de werknemer regulier verlof opnemen of onbetaald verlof aanvragen. Kortdurend zorgverlof is niet aan de orde. Dit type verlof kan immers worden aangevraagd voor de verzorging van zieke kinderen. Daarvan is hier geen sprake.

    Ook in deze situatie geldt: overleg met elkaar en probeer afspraken te maken.

  • Ingevolge hoofdstuk 8 van de Cao Rijk kan een werkgever een medewerker “vragen” een medisch onderzoek te ondergaan voor een medisch advies, “als u in contact ben of kort geleden bent geweest met iemand die een infectieziekte heeft waarvoor een meldingsplicht geldt”. Het Corona-virus is als meldingsplichtige infectieziekte opgenomen onder ‘groep A’ op de website van het RIVM. De werkgever kan de medewerker dus niet verplichten. De GGD kan dat echter wel.

  • Op 1 april jl. publiceerde het UWV versie 1 van het addendum bij de Werkwijzer Poortwachter. Over dit addendum merkte ik al op dat een meer concrete versie in de loop van de komende weken wel het licht zou zien. Versie 2 van het addendum is inmiddels werkelijkheid. Hoe gaat het UWV om met de effecten van COVID-19 (crona) bij de toetsing van de re-integratie-inspanningen? In de woorden van het UWV gaat het om een coulanceregeling.

    Coulance en maatwerk
    Net zoals in versie 1 herformuleert het UWV ‘coulance’ door ‘maatwerk’. Nu hoeft maatwerk natuurlijk niet te resulteren in coulance. Wat het UWV echter duidelijk probeert te maken is het volgende. Daar waar het plausibel is dat COVID-19 de oorzaak is van het niet vervullen van de re-integratieverplichtingen, zal het UWV dat de werkgever niet tegenwerpen. Hier passen wel enkele kanttekeningen bij.

    Kanttekeningen

    • Van de werkgever wordt verwacht dat hij creatief is. Dat wil zeggen dat als COVID-19 in de weg staat aan een bepaalde vorm van passend werk, van de werkgever wordt verlangd dat er andere passende werkzaamheden worden gezocht. Hetzelfde geldt voor het voeren van overleg met de werknemer, het invullen van formulieren, het uitvoeren van onderzoek, respectievelijk passend werk op afstand, etc.. Digitaal zijn er volgens het UWV vele alternatieven;
    • Van de werkgever wordt verwacht dat hij blijft voldoen aan de financiële verplichtingen zoals de loondoorbetaling bij ziekte en het bekostigen van eventueel een arbeidsdeskundig onderzoek;
    • Op het terrein van administratieve handelingen wordt van de werkgever continuïteit verwacht. Een onbereikbare werkgever heeft wel wat uit te leggen.

    Het is dus niet zo dat de werkgever achterover kan leunen. Hij moet zijn best blijven doen voor de re-integratie.

    Andere kanttekeningen betreffen de vage criteria die het UWV bij de toetsing van re-integratie inspanningen van plan is toe te passen. Voorbeelden hiervan zijn: ‘enige coulance’, ‘als het maar enigszins plausibel is’, ‘als de tijdigheid RIV/WIA dit toelaat’.

    Uit het addendum is af te leiden dat de werkgever moet onderbouwen waarom het niet gelukt is om een bevredigend re-integratie resultaat te bereiken. Dit mag uiteraard van een werkgever worden verlangd. Gelet op de vage criteria die door UWV worden gebruikt, is het op voorhand echter niet zeker dat een beroep op COVID-19 daadwerkelijk zal leiden tot een versoepelde toepassing van de re-integratie eisen.

    Toekenning door het UWV
    De toetsing vindt plaats door procesbegeleider en teamondersteuner wat betreft de tijdigheid en de volledigheid van het re-integratieverslag (RIV). Een gemotiveerd beroep op COVID-19 moet blijken uit de stukken, aldus het addendum. Of COVID-19 een deugdelijke grond oplevert voor een onvoldoende re-integratie resultaat staat ter beoordeling van de arbeidsdeskundige. De belastbaarheid van de werknemer wordt getoetst door de verzekeringsarts. Op dit punt is overigens een belangrijke nuancering zichtbaar. Het oordeel van de bedrijfsarts zal namelijk in beginsel als uitgangspunt dienen. Zelfs in het geval dat er een meningsverschil bestaat tussen de verzekeringsarts en de bedrijfsarts, blijft het oordeel van de bedrijfsarts leidend indien er geen mogelijkheden zijn om op andere wijze informatie te verkrijgen over de belastbaarheid van de medewerker.

    Wel of geen loonsanctie
    De coulanceregeling heeft, naast de beoordeling van de re-integratie inspanningen, ook betrekking op de vraag of tekortkomingen wel kunnen worden hersteld als gevolg van COVID-19. Indien dat niet het geval is, legt het UWV geen loonsanctie op. Hierover zij opgemerkt dat het achterwege laten van een loonsanctie voor een werknemer in de regel nadelig uitpakt. Mocht na bezwaar of zelfs (hoger) beroep blijken dat het UWV een onjuiste beslissing heeft genomen, dan leidt dat tot een aanzienlijke schadepost voor het UWV. Het is dan ook de vraag hoe de coulanceregeling door het UWV op dit punt wordt toegepast. Voor werkgevers is het daarentegen aangewezen om een opgelegde loonsanctie in tijden van COVID-19 extra kritisch te bezien.

    Het UWV geeft zelf toe dat het addendum niet op alle situaties antwoord kan geven en verwacht van de betrokkenen bij de toetsing dat maatwerk wordt geleverd. De Landelijke Loonsanctie Commissie (LLC) van het UWV tenslotte zal, in de woorden van het UWV zelf, “waken over de grenzen van redelijkheid in relatie tot COVID-19”.

  • Het staat werkgever en werknemer vrij om uiteraard indien en voor zover de betreffende cao dat mogelijk maakt, bij een arbeidsovereenkomst die langer dan zes maanden duurt, al dan niet een proeftijd overeen te komen. De proeftijd is expliciet bedoeld om een werkgever inzicht te geven in het functioneren van een werknemer. Omdat het in de proeftijd mogelijk is de arbeidsovereenkomst zonder de normale opzeggingsregels te beëindigen, stelt de wet strenge eisen en wordt van het proeftijdbeding ook wel gezegd dat het een “ijzeren beding” betreft.

    In de jurisprudentie is met een beroep op het ijzeren proeftijd principe uitgemaakt dat het verlengen of opschorten van een proeftijd bijvoorbeeld in een situatie van vakantie of ziekte – als gevolg waarvan de werkgever geen reëel beeld van het functioneren had gekregen – niet is toegestaan. Het valt niet te verwachten dat de corona-maatregelen in deze jurisprudentie wijziging zullen brengen. Kan de werkgever de werknemer dan tijdens de proeftijd ontslaan en hem door middel van een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een tweede kans geven? Nee, ook dat zal in beginsel bij een kantonrechter in ongenade vallen.

  • Door de maatregelen van het kabinet werken veel werknemers thuis. Voor de grensarbeider die normaal gesproken zijn werkzaamheden fysiek in Nederland uitoefent, betekent dat dat hij tijdelijk in een ander land werkt dan hij gewoon is te doen. Hij woont en werkt dus gedurende deze maatregel tijdelijk in hetzelfde land, niet zijnde het land waar hij gewoon is zijn werkzaamheden te verrichten.

    De Commissie Verzekeringsaangelegenheden heeft besloten dat de corona-maatregel die ertoe leidt dat uw werknemer tijdelijk in zijn woonland (in de EU, de EER of Zwitserland) zijn werkzaamheden verricht, geen gevolgen heeft voor zijn sociale verzekering. Voor de toepassing van de sociale verzekeringswetgeving wordt ervan uitgegaan dat het oorspronkelijke arbeidspatroon niet is veranderd. Dit is met name relevant voor medewerkers werkzaam aan bijvoorbeeld de universiteit en in de grensstreek gevestigde overheids- en onderwijsinstellingen, maar die woonachtig zijn in het buitenland.

Heeft u vragen?

Het coronavirus roept veel vragen op en zorgt voor veel onduidelijkheid. Heeft vragen over de gevolgen van het coronavirus voor uw organisatie of komen bij u andere arbeidsrechtelijke vragen op? Dan kunt u altijd contact met een van onze advocaten opnemen.

Contact over dit onderwerp?

Heeft u vragen over de gevolgen van het coronavirus voor uw organisatie? Neem dan contact op met één van onze specialisten.

Op de hoogte blijven van onze laatste artikelen?

Wilt u op de hoogte blijven van onze laatste artikelen? Volg dan Capra Advocaten op LinkedIn of op Twitter of schrijf u in voor onze nieuwsbrief.

Gerelateerd

Vraagstukken rond heropening scholen (online cursus) 150 150 Capra Advocaten

Vraagstukken rond heropening scholen (online cursus)

Vraagstukken rond heropening scholen: arbeidsrecht, medezeggenschap en meer

lees meer
Het coronavirus en privacyrechtelijke vragen 150 150 Capra Advocaten

Het coronavirus en privacyrechtelijke vragen

Artikel

lees meer
Het coronavirus en de zorgsector: arbeidsrechtelijke vragen 150 150 Capra Advocaten

Het coronavirus en de zorgsector: arbeidsrechtelijke vragen

Artikel

lees meer
Actueel: Arbeidsrechtelijke vragen over het coronavirus 150 150 Capra Advocaten

Actueel: Arbeidsrechtelijke vragen over het coronavirus

Artikel

lees meer
Online cursus van de Capra Academie 150 150 Capra Advocaten

Online cursus van de Capra Academie

Nieuws

lees meer

Blijf op de hoogte

Blijf op de hoogte over ontwikkelingen, interessante jurisprudentie en wetswijzigingen op het gebied van arbeidsverhoudingen binnen de sectoren overheid, onderwijs en zorg. Selecteer welke nieuwsbrieven u wilt ontvangen en wij houden u op de hoogte.

Vestiging Den Haag
Laan Copes van Cattenburch 56
2585 GC Den Haag
Telefoon 070-364 81 02
Fax 070-361 78 47
denhaag@capra.nl

Vestiging ‘s-Hertogenbosch
Bastion Vught 1
5211 CZ ‘s-Hertogenbosch
Telefoon 073-613 13 45
Fax 073-614 82 16
s-hertogenbosch@capra.nl

Vestiging Zwolle
Terborchstraat 12
8011 GG Zwolle
Telefoon 038-423 54 14
Fax 038-423 47 84
zwolle@capra.nl

Vestiging Maastricht
Spoorweglaan 7
6221 BS Maastricht
Telefoon 043-7 600 600
Fax 043-7 600 609
maastricht@capra.nl