Het coronavirus en de zorgsector: arbeidsrechtelijke vragen

Het coronavirus en de zorgsector: arbeidsrechtelijke vragen

Het coronavirus en de zorgsector: arbeidsrechtelijke vragen 150 150 Capra Advocaten
image_pdf

Het corona virus zorgt voor diverse arbeidsrechtelijke vragen. De werkgevers in de zorg, zoals de ziekenhuizen en andere zorginstellingen, hebben daarbij specifieke vragen. Anders dan veel andere werkgevers, worden zij namelijk geconfronteerd met juist de extra inzet van personeel. Welke maatregelen kunnen zij daarvoor nemen? Wat zijn grenzen? Wij zetten hieronder diverse vragen die veel worden gesteld aan de advocaten van de Praktijkgroep Zorg voor u op een rij.

  • Ja dat kan, maar niet zomaar. Artikel 7:638 BW regelt het verlof. Dit artikel regelt dat verlof kan worden opgenomen, hoe dit moet worden geregeld en waar de werkgever en werknemer rekening mee moeten houden. Het vijfde lid van dit artikel bepaalt dat verlof kan worden ingetrokken wanneer daartoe gewichtige redenen zijn.

    Om precies te zijn luidt dit artikel: ‘de werkgever kan, indien daartoe gewichtige redenen zijn, na overleg met de werknemer, het vastgestelde tijdvak van de vakantie wijzigen’. De schade die de werknemer lijdt ten gevolge van de wijziging van het tijdvak van de vakantie, wordt door de werkgever vergoed. Hierbij moet u denken aan het vergoeden van een geboekte vakantie, maar ook de vergoeding van eventuele extra kosten voor de kinderopvang. Stemt de werknemer in met een intrekking van het verlof, dan doet hij daarmee niet automatisch afstand van zijn recht op schadevergoeding.

    Een pandemie van de huidige omvang zal in zorgsector naar alle waarschijnlijkheid een gewichtige reden opleveren. Realiseer u als werkgever daarbij goed dat het intrekken van verlof niet niks is. Hoewel de gemiddelde werknemer in de zorg zeer gedreven en betrokken is, is overleg op zijn plaats. De situatie waarmee zorgverleners worden geconfronteerd is, of zijn geweest, ook voor werknemers, enorm.

  • Ja, dat mag. In de van toepassing zijnde CAO’s zult u vooral bepalingen vinden over de vergoeding van deze overuren en soms over omvang van het overwerk. In sommige CAO’s, zoals in artikel 6.2.3 lid 3 CAO UMC, is uitdrukkelijk geregeld dat de werkgever de werknemer overwerk kan opdragen. Overleg hierover is uiteraard op zijn plaats.

    Of het wel of niet in de cao is geregeld: een medewerker kan op grond van ‘goed werknemerschap’ (art. 7:611 BW) gehouden worden om over te werken, mits de werkgever hiervoor een zwaarwegend (dienst)belang heeft. De belangen van de werknemer moeten dus worden afgezet tegen het (dienst)belang van de werkgever. Dat er in geval van een pandemie of andere crisissituatie betrekkelijk snel sprake zal zijn van een zwaarwegend dienstbelang, zal iedereen begrijpen.

    Uiteraard zal een werkgever bij verrichten van overwerk de overige wettelijke bepalingen en de CAO-bepalingen in acht moeten nemen. De CAO’s en anders de Arbeidstijdenwet regelen het maximaal aantal te werken uren. Opmerking verdient dat de Arbeidstijdenwet (Atw) niet van toepassing is tijdens een crisis (artikel 2:2 Atw). Een crisis is een situatie waarin een vitaal belang van de samenleving is aangetast of dreigt te worden aangetast (artikel 1 van de Wet veiligheidsregio’s).

    Dit is zeker geen vrijbrief om medewerkers zonder enige beperking uren extra te laten werken. Op grond van de Arbeidsomstandighedenwet, maar ook het goed werkgeverschap, moet een veilige werkomgeving worden gegarandeerd. In deze, met name voor de zorg, zeer hectische tijden zal dit allemaal nog niet zo eenvoudig zijn om te realiseren. Ook hier weer het advies: regel zaken in overleg. Neem passende maatregelen om infectie te voorkomen. Instrueer het personeel duidelijk, en herhaal dit ook met enige regelmaat. Zie vooral ook toe op de naleving daarvan. Wees hierin zeer actief.

  • Nee dat mag niet. Niemand kan verplicht worden de app te gebruiken.

    De corona-app is bedoeld ter aanvulling van het reguliere bron- en contactonderzoek. Momenteel wordt de app in een deel van Nederland getest.

    De minister van VWS en de GGD-en zijn de verantwoordelijken voor de gegevensverwerking in het kader van de app. De minister heeft een Privacy Impact Assessment op de gegevensverwerkingen in het kader van de app uitgevoerd. Naar aanleiding daarvan heeft de Autoriteit Persoonsgegevens het standpunt ingenomen dat de app een specifieke wettelijke grondslag vereist en toestemming niet als grondslag kan dienen.

    Hoewel de meningen over dit standpunt van de AP verdeeld zijn, heeft de minister een wetsvoorstel ingediend die de landelijke invoering van de app van een specifieke wettelijke grondslag voorziet. Hierin is ook een verbod opgenomen om een ander te verplichten de app, of een vergelijkbaar digitaal middel, te gebruiken. Overtreding van dit verbod is een strafbaar feit, waarvoor een boete van maximaal € 8.600,00 of hechtenis van maximaal zes maanden kan worden opgelegd.

    Een werkgever mag zijn werknemers wel aanraden de app te gebruiken om bij te dragen aan de bestrijding van Corona in het algemeen en in het belang van de bescherming van de gezondheid op de werkvloer in het bijzonder. Waak er dan wel voor dat werknemers zich niet feitelijk gedwongen voelen om de app te gebruiken. Maak dan ook geen onderscheid tussen werknemers die de app wel en werknemers die de app niet gebruiken.

  • In overleg kan de omvang van de dienstbetrekking hoe dan ook worden uitgebreid. Werkgever en werknemer kunnen tijdelijk een uitbreiding van het aantal uren overeenkomen. Dit is een aanpassing van de arbeidsovereenkomst. Let er daarbij op dat duidelijk wordt afgesproken dat het gaat om een tijdelijke urenuitbreiding. Daarmee wordt voorkomen dat in de toekomst discussie ontstaat over de omvang van de arbeidsovereenkomst.

    Wanneer een medewerker een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd heeft, is het van belang om duidelijk vast te leggen dat het enkel gaat om een uitbreiding van de uren en dus niet om een nieuwe arbeidsovereenkomst. De tijdelijke urenuitbreiding moet uiterlijk eindigen op de einddatum van het oorspronkelijke contract voor bepaalde tijd. Hierdoor wordt voorkomen dat de werknemer onder verwijzing naar artikel 7:668a BW (ketenbepaling) zich op het standpunt stelt dat er sprake is van een opvolgende arbeidsovereenkomst. Na drie opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd ontstaat immers een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

    Sommige CAO’s kennen bijzondere bepalingen over de uitbreiding van uren, zoals de CAO Ziekenhuizen. In artikel 3.2.11 lid 2 is opgenomen dat binnen redelijke grenzen en indien zich zodanige bijzondere omstandigheden voordoen dat voorafgaand overleg niet mogelijk is, de werknemer verplicht is om voor korte tijd en ten hoogste een maand in te stemmen met een wijziging in de regeling van zijn arbeidstijd. Het gaat hier over het (eenzijdig) opleggen van een wijziging door de werkgever. De coronacrisis zal wel als zo’n bijzondere omstandigheid kunnen worden aangemerkt, maar voorafgaand overleg is natuurlijk altijd beter.

  • Ja dat mag, maar niet zo maar. Ook hierbij is het goed werkgever- en werknemerschap van belang en moet de toepasselijk CAO worden bezien.

    In de CAO Ziekenhuizen is in artikel 3.2.11 lid 2 opgenomen dat binnen redelijke grenzen en indien zich zodanige bijzondere omstandigheden voordoen dat voorafgaand overleg niet mogelijk is, de werknemer verplicht is in te stemmen met een wijziging van zijn werkzaamheden voor ten hoogste een maand.

    Voor de GGD-en is de CAO SGO van toepassing. In artikel 11.6 CAO SGO is opgenomen dat de werkgever de werknemer in buitengewone omstandigheden andere werkzaamheden kan laten verrichten. Deze andere werkzaamheden moeten bijdragen aan een zo goed en ongestoord mogelijke uitvoering van de taak die de werkgever in die buitengewone omstandigheden heeft. Dit artikel is een omzetting van de oude ambtelijke CAR/UWO. In de ambtenarenrechtelijke rechtsposities was voorzien in een bepaling waarin een medewerker bij buitengewone omstandigheden – of in oorlogstijd – andere werkzaamheden kon worden opgedragen.

    In de CAO Ambulancezorg is artikel 2.1 lid 4 opgenomen. Hierin staat dat als het belang van het bedrijf dat naar het oordeel van de werkgever met zich brengt, de werknemer ook andere werkzaamheden moet verrichten voor zover dat, kort gezegd, in redelijkheid kan worden gevraagd.

    En natuurlijk kan ook hier, zoals gezegd, een verwijzing naar artikel 7:611 BW niet achterwege blijven. Dit artikel luidt: “de werkgever en werknemer zijn verplicht zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen”. Een ruime formulering, op grond waarvan ook andere werkzaamheden kunnen worden opgedragen. Als er geen andere redelijke oplossing is om de zorg te verlenen zal dit belang voor de werkgever al snel zijn gegeven. Vergeet de belangen van uw werknemer echter niet. Het opdragen van andere werkzaamheden mag geen automatisme zijn. Maar ervan uitgaande dat het gaat om werk dat voor de werknemer passend is, zal de werknemer deze in crisisomstandigheden snel moeten aanvaarden. En hier geldt: kom uw zorgplicht als werkgever goed na.

  • De coronacrisis heeft geleid tot topdrukte in ziekenhuizen. Gelukkig lijkt de druk voor het moment enigszins van de ketel. Aan de andere kant waren er ook takken in de zorg waar het rustiger was, denk aan fysiotherapeuten, huisartsen. Hun werkzaamheden werden direct geraakt door de coronamaatregelen. Zzp-ers in deze hoek kregen te maken met terugvallende vraag.

    Zoals bekend werden op 16 maart ook voor zzp’ers omvangrijke steunmaatregelen aangekondigd.

    Steunmaatregelen zzp’ers
    Een van de regelingen die in dat verband tot stand is gekomen is de Tijdelijke Overbruggingsregeling Zelfstandig Ondernemers (TOZO). Indien een ondernemer, en dus ook een zzp’er in de zorg, als gevolg van de coronacrisis in financiële problemen komt, kan hij via de gemeente een aanvraag doen voor inkomensondersteuning tot globaal bijstandsniveau, of voor een bedrijfslening. De TOZO is inmiddels opgevolgd door de TOZO2. Meer informatie daarover vindt u hier.

    Verder zijn er diverse afspraken gemaakt die de financiële druk die op de zzp’er komt te rusten, kunnen verzachten zoals uitstel van betaling van belastingen, verlaging invorderingsrente en belastingrente en wijziging voorlopige aanslag.

    Andere regelingen zijn de Tegemoetkoming Ondernemers Getroffen Sectoren (TOGS) en de Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkgelegenheid (NOW).

    Toepassing van deze regelingen komt echter naar verwachting niet in beeld voor de zzp’er in de zorg die zonder werk komt te zitten. Zo is de NOW bedoeld om werkgevers in staat te stellen personeel in dienst te houden en door te betalen.

    Voor de TOGS geldt een vestigingsvereiste, wat wil zeggen dat deze regeling alleen kan worden ingeroepen als de onderneming niet op het huisadres staat ingeschreven. Hierbij verdient opmerking dat in de laatste brief van de regering aan de Tweede Kamer ook weer uitzonderingen op het vestigingsvereiste zijn geformuleerd.

    De NOW is opgevolgd door de NOW 2.0, zie voor meer informatie en veranderingen ten opzichte van de NOW 1.0 deze pagina.

    Vanaf half juni komt de Tegemoetkoming Vaste Lasten MKB (TVL) in plaats van de TOGS. Zie daarvoor deze pagina.

    TOZO, TOGS en NOW zijn algemene regelingen. Daarnaast heeft druk overleg geleid tot maatregelen en afspraken voor specifieke delen van zorg verlenend Nederland.

    Specifieke steunmaatregelen zorg
    Zorgverzekeraars Nederland (ZN) kondigde op 5 april 2020 specifieke maatregelen aan om in deze tijden het peil van de zorg op niveau te houden. Een en ander heeft geresulteerd in de Regeling continuïteitsbijdrage die bedoeldis om het hoofd boven water te kunnen houden, zoals inde Regeling staat. Deze regeling heeft alleen betrekking op verzekerde zorg. Meer informatie is hier te vinden.

    Kan die continuïteitsbijdrage iets betekenen voor een zzp’er in de zorg, bijvoorbeeld voor de zzp-huisarts die als gevolg van de coronacrisis niet meer wordt ingeschakeld? Het antwoord luidt bevestigend. In de Q&A op de site van ZN staat als hoofdregel dat als een ondernemer structureel gebruik maakt van zzp’ers voor de verlening van zorg deze u hen moet betalen met de ontvangen continuïteitsbijdrage.

    Weer een ander categorie betreft de zzp-er die werkt voor een budgethouder op grond van de Wmo, Wlz en Jeugdwet.  Een belangrijke maatregel is het doorbetalen van zorg die niet geleverd is. Als zorg niet geleverd kan worden, kunnen de niet-ingezette zorgverleners toch worden doorbetaald met een speciaal daarvoor ontworpen formulier. Meer informatie is hier te vinden.

  • Op 31 maart 2020 heeft Minister Koolmees van Sociale zaken en Werkgelegenheid de Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW) bekendgemaakt. Het doel van de NOW is om werkgevers tegemoet te komen in de betaling van de loonkosten in geval van omzetverlies dat is geleden vanaf 1 maart 2020.

    Voorwaarden en verplichtingen
    Om in aanmerking te komen voor de tegemoetkoming is vereist dat de werkgever in een aaneengesloten periode van drie kalendermaanden in de periode van 1 maart tot en met 31 juli 2020 een omzetdaling van ten minste 20% verwacht.

    Daarnaast geldt een aantal verplichtingen. Zo mag de werkgever (onder andere) geen ontslag wegens bedrijfseconomische redenen aanvragen voor zijn werknemers en is hij verplicht om de loonkosten zoveel mogelijk gelijk te houden.

    Hoogte tegemoetkoming
    De hoogte van de tegemoetkoming in de loonkosten is afhankelijk van de terugval in omzet en is maximaal 90%. Dit wil zeggen dat wanneer 100% van de omzet wegvalt de tegemoetkoming 90% van de loonsom bedraagt en dat bij een omzetverlies van bijvoorbeeld 50% de tegemoetkoming 45% van de loonsom bedraagt.

    Procedurele aspecten
    De NOW is een subsidieregeling als bedoeld in titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het bestuursrecht is op deze regeling van toepassing. De tegemoetkoming moet worden aangevraagd bij het UWV. Het UWV zal een voorschot verstrekken van 80% van de gevraagde tegemoetkoming. Achteraf wordt vastgesteld wat het daadwerkelijke verlies in omzet is geweest en kan een correctie plaatsvinden. Indien achteraf blijkt dat het voorschot ten onrechte is verstrekt of niet aan de verplichtingen is voldaan kan het voorschot worden teruggevorderd.

    De NOW vervangt (tijdelijk) de Regeling werktijdverkorting. Er kan dan ook geen werktijdverkorting meer worden aangevraagd. De aanvragen die al zijn gedaan, maar nog niet zijn afgehandeld, zullen volgens de nieuwe regeling worden afgehandeld.

    Eigenrisicodrager voor de Werkloosheidswet (WW)
    Het aanvraagproces voor de tegemoetkoming is losgekoppeld van de WW, zodat geen WW-rechten worden opgesoupeerd. Hieruit kan worden afgeleid dat het eigenrisicodragerschap voor de WW geen rol speelt en dat de tegemoetkoming in de loonkosten niet op de eigenrisicodrager wordt verhaald.

    NOW in de publieke sector
    Voor meer informatie zie het artikel: De NOW in de (semi-)publieke sector, de sociale werkvoorziening en de participatiebedrijven.

    NOW 2.0
    Vanaf 1 juni geldt de NOW 2.0, zie de pagina op Rijksoverheid.

  • Als de werknemer ziek is en in quarantaine moet blijven, is het antwoord gemakkelijk: een zieke werknemer heeft recht op loondoorbetaling, aldus artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek. Is een werknemer niet ziek en werkt hij vanuit huis, dan bestaat uiteraard recht op loondoorbetaling.

    Maar wat geldt voor de werknemers die niet ziek zijn en niet thuis kunnen werken? Voor hen geldt dat zij recht houden op loon als zij de arbeid niet kunnen verrichten, tenzij ‘het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen’ (artikel 7:628 van het Burgerlijk Wetboek). Als een werknemer thuis zit zonder dat hij daar kan werken, zou onder omstandigheden gesteld kunnen worden dat de werknemer recht heeft op doorbetaling van zijn salaris. Dit zou anders kunnen liggen indien de werkgever bijvoorbeeld maatregelen heeft getroffen waardoor op een verantwoorde wijze op de werklocatie kan worden gewerkt. Als een werknemer vervolgens tóch besluit om niet naar het werk te komen, zou dit kunnen worden gezien als een omstandigheid die in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.

    Per situatie kan dus verschillen of er recht bestaat op doorbetaling van het salaris. Bij twijfel is het verstandig om contact op te nemen met een van de advocaten van Capra.

  • Artikel 7:628 BW bepaalt: geen arbeid, wel loon, tenzij de oorzaak van het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. De vraag die dus moet worden beantwoord, is voor wiens risico het komt dat niet kan worden gewerkt.

    Bij medewerkers die (bijvoorbeeld op aanwijzing van de GGD) in quarantaine zijn geplaatst kan normaliter niet worden gezegd dat het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Oftewel, het salaris moet gewoon worden doorbetaald. Zou een medewerker doelbewust aanwijzingen van het RIVM hebben genegeerd en om die reden in quarantaine zitten, dan kan dit anders liggen. In dat geval moet maatwerk worden toegepast, waarbij rekening wordt gehouden met de specifieke omstandigheden van het geval.

  • In principe kan de werkgever van de werknemer verlangen dat hij zijn werk uitoefent op de plek die tussen beide overeengekomen is. Een werknemer mag dus niet zomaar weigeren naar het werk te komen. Doet een werknemer dit toch dan kan sprake zijn van werkweigering.

    Indien er reële angst voor besmetting op het werk bestaat, kan de werknemer zijn werkgever verzoeken om thuis te mogen werken. Of de werkgever dit verzoek dient te honoreren hangt af van de omstandigheden van het geval, bijvoorbeeld hoe reëel de kans op besmetting is en ook de gezondheidssituatie van betrokkene (en diens familieleden) is een factor van belang. Het verdient de voorkeur dat werkgever en werknemer hierover in gesprek gaan, zodat kan worden bezien welke andere maatregelen de werkgever kan nemen om de kans op besmetting zo veel mogelijk te beperken en welke mogelijkheden er voor de werknemer zijn om thuis te werken. Eventueel kan de werkgever bij het treffen van maatregelen zich laten adviseren door de bedrijfsarts.

    Zie ook het artikel: over de plicht tot (?) en het recht op (?) thuiswerken in tijden van corona. En het artikel over thuiswerken, de zorgplicht van de werkgever en de rol van de ondernemingsraad.

  • Als een werkgever van oordeel is dat een tijdelijke sluiting van de werklocatie in het belang van de werknemers is, dan is dat op zich toegestaan. Wel zal de werkgever op grond van artikel 7:628 BW verplicht zijn om het loon aan de werknemers door te betalen.

  • In artikel 7:660 BW is het zogenaamde ‘instructierecht’ van de werkgever neergelegd. Het instructierecht is bedoeld/kan worden gebruikt om medewerkers te verplichten zich te houden aan instructies van de werkgever over het verrichten van de arbeid en instructies die strekken ‘ter bevordering van de goede orde in de onderneming’. Het moge duidelijk zijn dat een werkgever in ieder geval de medewerker die symptomen van het virus vertoont, mag verplichten om thuis te werken. Hetzelfde geldt voor de medewerker van wie de kans op besmetting reëel is.

    Een verplichting om thuis te werken gaat uiteraard wel gepaard met een reële mogelijkheid voor de werknemer om thuis te kunnen werken. Stel dat een medewerker uitsluitend computerwerkzaamheden doet, dan zal de verplichting om thuis te werken niet redelijk zijn als er geen mogelijkheid is om buiten kantoor in te loggen of als de betreffende medewerker niet over een eigen computer beschikt (en de werkgever geen (zakelijke) computer ter beschikking stelt). Als de werkgever de medewerker verplicht om thuis te werken, moet daarnaast rekening gehouden worden met de Arbowet: de werkgever is namelijk verantwoordelijk voor de werkplek van de medewerker (in dit geval: in het huis van de medewerker). De werkplek moet op een ergonomisch verantwoorde wijze worden/zijn ingericht.

    Zie ook het artikel: over de plicht tot (?) en het recht op (?) thuiswerken in tijden van corona.

  • Daar waar de faciliteiten voor thuiswerken (kunnen) worden verstrekt aan de eigen werknemers, is dat om verschillende redenen niet het geval bij inhuurkrachten. Onder inhuurkrachten wordt in dit geval verstaan medewerkers die via inhuur van derden (uitzendovereenkomst, payrolling, via detachering) of via een overeenkomst van opdracht (zzp-er) werkzaam zijn. Een van de belangrijkste redenen dat thuiswerken niet is weggelegd voor inhuurkrachten, is het niet ter beschikking stellen van een laptop of token of de bescherming van de toegang tot en de bestanden van het bedrijfsnetwerk.

    Bij het werken in de ‘normale’ kantooromgeving is de toegang tot het bedrijfsnetwerk een verantwoordelijkheid van de werkgever (c.q. de opdrachtgever in het geval van inhuurkrachten). Als de inhuurkrachten niet op kantoor zijn, of in deze situatie, niet op kantoor mogen of kunnen komen, kan dat een probleem opleveren voor de wijze waarop zij kunnen werken en hun uren kunnen maken. Moet de opdrachtgever in dit geval voor de inhuurkracht blijven betalen?

    Voor beantwoording van deze vraag wordt van het navolgende uitgegaan:

    • de situatie waarbij wordt opgeroepen om zoveel mogelijk thuis te werken is een bijzondere situatie, vanuit een oogpunt van het algemeen belang, te weten het voorkomen van verdere verspreiding van het coronavirus;
    • vanuit het algemeen belang en ook vanuit de verantwoordelijkheid van de werkgever, zeker als het een overheidsorgaan betreft, is sprake van overmacht als het gaat om het kunnen aanbieden van normale faciliteiten voor het uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden op kantoor, bijvoorbeeld omdat het kantoor wordt gesloten;
    • als de inhuurkracht in staat is om thuis te werken, dan kan hij op normale wijze invulling geven aan de opdracht en zal hij ook de daadwerkelijk gewerkte uren kunnen factureren.

    Om te beginnen is de inhuurovereenkomst of de overeenkomst van opdracht niet gelijk te stellen aan een arbeidsovereenkomst. Er is sprake van een grote mate van zelfstandigheid van de inhuurkracht om invulling te geven aan de opdracht. Dat betekent dat ook de opdrachtgever meer vrijheden toekomt dan in een normale arbeidsrelatie. Zo gelden bijvoorbeeld niet de in het arbeidsrecht gebruikelijke condities als verplicht doorbetaald verlof (artikel 7:639 BW) en doorbetaling bij ziekte (artikel 7:629 BW). Ook gelden de normen van goed werknemerschap en goed werkgeverschap niet.

    Algemene (inkoop-)voorwaarden

    In de meeste gevallen gelden bij inhuurcontracten of overeenkomsten van opdracht algemene (inkoop)voorwaarden. Die voorwaarden regelen allerlei onderdelen van de verbintenis, zoals de relatie opdrachtgever – opdrachtnemer, het voorbehoud van intellectuele eigendom van op te leveren producten, de betalings- en leveringsvoorwaarden en geschillenregeling. Wat meestal niet voorkomt in dergelijke algemene voorwaarden, is dat op de opdrachtgever een verplichting rust om een (ingerichte) werkplek en faciliteiten aan de inhuurkracht ter beschikking te stellen.

    Wat in veel gevallen wel voorkomt in de algemene voorwaarden, zijn bepalingen als:

    • de inhuurkracht deelt zijn opdracht zelfstandig in;
    • indien noodzakelijk voor de werkzaamheden richt de inhuurkracht zich naar de arbeidstijden bij de opdrachtgever;
    • de dagen waarop de inhuurkracht geen diensten voor de opdrachtgever verricht vanwege een door de opdrachtgever gehanteerde feest- of verplichte verlofdag, worden niet vergoed door de opdrachtgever;
    • de inhuurkracht draagt zorg voor het bijhouden van een nauwkeurige administratie van de uren die de hij voor de opdrachtgever werkt;
    • de opdrachtnemer brengt alleen de daadwerkelijk gewerkte uren in rekening;
    • de opdrachtgever is geen vergoeding verschuldigd over de uren waarop de inhuurkracht vanwege ziekte of anderszins niet kan worden ingezet.

    Uit deze bepalingen blijkt dat de verantwoordelijkheid voor het invullen van de opdracht bij de inhuurkracht wordt gelegd. Van belang is dat in het algemeen is bepaald, dat alleen de daadwerkelijk gewerkte uren in rekening (mogen) worden gebracht. Deze bepaling vindt ook toepassing ingeval van ziekte, nu meestal zal zijn opgenomen dat bij ziekte van de inhuurkracht, geen vergoeding verschuldigd is door de opdrachtgever. Interessant daarbij is de aangehaalde tekst “of anderszins niet kan worden ingezet”.

    Deze bepalingen leiden ertoe dat een inhuurkracht geen vergoeding kan claimen over uren waarop hij niet is of kan worden ingezet vanwege een andere reden dan ziekte. Het is ook te verdedigen dat een omstandigheid als hier aan de orde, ingegeven door het belang van de volksgezondheid, ertoe kan leiden dat de inhuurkracht die noodgedwongen de opdracht niet kan uitvoeren omdat hij niet op kantoor kan werken maar evenmin een faciliteit voor thuiswerken heeft, geen vergoeding kan claimen.

    Toerekenbare niet-nakoming?

    Kan een inhuurkracht die niet meer in staat is de opdracht uit te voeren door deze bijzondere omstandigheden, de opdrachtgever aanspreken? Is het niet de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever dat de inhuurkracht die niet thuis kan werken, geen uren kan declareren en levert dat dan geen wanprestatie op?

    Van wanprestatie zal zeer waarschijnlijk geen sprake zijn, omdat de verplichting thuis te blijven/werken niet kan worden aangemerkt als een ‘toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst’. Los daarvan is het de vraag wat de inhuurkracht ermee opschiet. Meestal is de consequentie van een wanpresterende contractspartij dat de andere partij bevoegd is, om na een ingebrekestelling en bij blijvende niet-nakoming, te vragen om ontbinding van de overeenkomst. Zo staat het in elk geval ook in de meeste algemene (inkoop-) voorwaarden.

    In deze situatie zal niet gesproken kunnen worden van een toerekenbaarheid aan de opdrachtgever, vanwege de keuze om het kantoor te sluiten: dat is namelijk in lijn met de richtlijnen van de Rijksoverheid en het RIVM. Er is nu sprake van een overmachtssituatie voor de opdrachtgever, die gehoor geeft aan een oproep met een allesoverstijgend belang. Dat betekent dat de inhuurkracht niet gerechtigd is om de overeenkomst te (laten) ontbinden.

    Samenvattend

    Gelet op de algemene (inkoop-)voorwaarden is er nauwelijks een verplichting voor de opdrachtgever om de inhuurkrachten te faciliteren bij de uitvoering van hun opdracht. Zij kunnen zich daar dus niet op beroepen indien het opleggen van de verplichting om thuis te werken of niet meer naar kantoor te komen ertoe leidt dat ze niet verder kunnen met hun werk of opdracht.

    Indien de inhuurkrachten niet meer in de gelegenheid zijn te werken, omdat ze niet thuis kunnen werken, leiden de meeste algemene (inkoop-)voorwaarden ertoe dat ze geen uren kunnen schrijven en daardoor ook geen uren in rekening kunnen brengen. Voor zover de inhuurkrachten wel thuis of elders kunnen werken, is er geen belemmering de gemaakte uren in rekening te brengen.

  • Uit artikel 7:638 BW volgt dat een werkgever verplicht is een medewerker in de gelegenheid te stellen vakantie op te nemen. Uit hetzelfde artikel volgt dat de werkgever het verlof in beginsel overeenkomstig de wensen van de werknemer vaststelt, tenzij in de vaststelling is voorzien in de arbeidsovereenkomst of de Cao of ‘tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten’.

    De Cao Rijk kent bijvoorbeeld geen bepalingen waarin voorzien is in de vaststelling van de vakantie. De genoemde ‘gewichtige redenen’ gaan uit van de situatie waarin de werkgever niet kan instemmen met de gewenste vakantiedagen van de werknemer. Het artikel geeft dus niet de werkgever de mogelijkheid om zelf eenzijdig vakantie vast te stellen (of af te schrijven) in geval van gewichtige redenen. De werkgever kan een medewerker niet verplichten vakantieverlof op te nemen om redenen zoals hier aan de orde.

    De rechtbank Rotterdam heeft in mei bevestigd dat een enkele verwijzing naar het Corona-virus onvoldoende is voor een werkgever om de vakantie van een werknemer eenzijdig vast te stellen of gedeeltelijk af te schrijven (ECLI:NL:RBROT:2020:4731).

  • In deze situatie is de Wet Arbeid en Zorg van toepassing. Toen de scholen vrij plotseling werden gesloten, kon verzocht worden om kortdurend calamiteitenverlof. Tijdens dit kortdurend verlof wordt het salaris doorbetaald. Hoe lang het calamiteitenverlof duurt, is niet wettelijk bepaald en hangt af van de situatie. Duidelijk is wel dat deze vorm van verlof is bedoeld als een noodmaatregel, dus om opvang te regelen. Veelal gaat het om één of maximaal twee dagen verlof. Belangrijk om op te merken is dat in de CAO afwijkende of aanvullende bepalingen kunnen staan.

    Wordt geen oppas gevonden, dan moet de werknemer regulier verlof opnemen of onbetaald verlof aanvragen. Kortdurend zorgverlof is niet aan de orde. Dit type verlof kan immers worden aangevraagd voor de verzorging van zieke kinderen. Daarvan is hier geen sprake.

    Ook in deze situatie geldt: overleg met elkaar en probeer afspraken te maken.

  • Op 1 april jl. publiceerde het UWV versie 1 van het addendum bij de Werkwijzer Poortwachter. Over dit addendum merkte ik al op dat een meer concrete versie in de loop van de komende weken wel het licht zou zien.  Versie 2 van het addendum is inmiddels opgevolgd door versie 3. Hoe gaat het UWV om met de effecten van COVID-19 (corona) bij de toetsing van de re-integratie-inspanningen? In de woorden van het UWV gaat het om een coulanceregeling. Hierna komt eerst versie 2 aan bod, waarna versie 3 wordt besproken.

    Coulance en maatwerk
    Net zoals in versie 1 herformuleert het UWV ‘coulance’ door ‘maatwerk’. Nu hoeft maatwerk natuurlijk niet te resulteren in coulance. Wat het UWV echter duidelijk probeert te maken is het volgende. Daar waar het plausibel is dat COVID-19 de oorzaak is van het niet vervullen van de re-integratieverplichtingen, zal het UWV dat de werkgever niet tegenwerpen. Hier passen wel enkele kanttekeningen bij.

    Kanttekeningen

    • Van de werkgever wordt verwacht dat hij creatief is. Dat wil zeggen dat als COVID-19 in de weg staat aan een bepaalde vorm van passend werk, van de werkgever wordt verlangd dat er andere passende werkzaamheden worden gezocht. Hetzelfde geldt voor het voeren van overleg met de werknemer, het invullen van formulieren, het uitvoeren van onderzoek, respectievelijk passend werk op afstand, etc.. Digitaal zijn er volgens het UWV vele alternatieven;
    • Van de werkgever wordt verwacht dat hij blijft voldoen aan de financiële verplichtingen zoals de loondoorbetaling bij ziekte en het bekostigen van eventueel een arbeidsdeskundig onderzoek;
    • Op het terrein van administratieve handelingen wordt van de werkgever continuïteit verwacht. Een onbereikbare werkgever heeft wel wat uit te leggen.

    Het is dus niet zo dat de werkgever achterover kan leunen. Hij moet zijn best blijven doen voor de re-integratie.

    Andere kanttekeningen betreffen de vage criteria die het UWV bij de toetsing van re-integratie inspanningen van plan is toe te passen. Voorbeelden hiervan zijn: ‘enige coulance’, ‘als het maar enigszins plausibel is’, ‘als de tijdigheid RIV/WIA dit toelaat’.

    Uit het addendum is af te leiden dat de werkgever moet onderbouwen waarom het niet gelukt is om een bevredigend re-integratie resultaat te bereiken. Dit mag uiteraard van een werkgever worden verlangd. Gelet op de vage criteria die door UWV worden gebruikt, is het op voorhand echter niet zeker dat een beroep op COVID-19 daadwerkelijk zal leiden tot een versoepelde toepassing van de re-integratie eisen.

    Toekenning door het UWV
    De toetsing vindt plaats door procesbegeleider en teamondersteuner wat betreft de tijdigheid en de volledigheid van het re-integratieverslag (RIV). Een gemotiveerd beroep op COVID-19 moet blijken uit de stukken, aldus het addendum. Of COVID-19 een deugdelijke grond oplevert voor een onvoldoende re-integratie resultaat staat ter beoordeling van de arbeidsdeskundige. De belastbaarheid van de werknemer wordt getoetst door de verzekeringsarts. Op dit punt is overigens een belangrijke nuancering zichtbaar. Het oordeel van de bedrijfsarts zal namelijk in beginsel als uitgangspunt dienen. Zelfs in het geval dat er een meningsverschil bestaat tussen de verzekeringsarts en de bedrijfsarts, blijft het oordeel van de bedrijfsarts leidend indien er geen mogelijkheden zijn om op andere wijze informatie te verkrijgen over de belastbaarheid van de medewerker.

    Wel of geen loonsanctie
    De coulanceregeling heeft, naast de beoordeling van de re-integratie inspanningen, ook betrekking op de vraag of tekortkomingen wel kunnen worden hersteld als gevolg van COVID-19. Indien dat niet het geval is, legt het UWV geen loonsanctie op. Hierover zij opgemerkt dat het achterwege laten van een loonsanctie voor een werknemer in de regel nadelig uitpakt. Mocht na bezwaar of zelfs (hoger) beroep blijken dat het UWV een onjuiste beslissing heeft genomen, dan leidt dat tot een aanzienlijke schadepost voor het UWV. Het is dan ook de vraag hoe de coulanceregeling door het UWV op dit punt wordt toegepast. Voor werkgevers is het daarentegen aangewezen om een opgelegde loonsanctie in tijden van COVID-19 extra kritisch te bezien.

    Het UWV geeft zelf toe dat het addendum niet op alle situaties antwoord kan geven en verwacht van de betrokkenen bij de toetsing dat maatwerk wordt geleverd. De Landelijke Loonsanctie Commissie (LLC) van het UWV tenslotte zal, in de woorden van het UWV zelf, “waken over de grenzen van redelijkheid in relatie tot COVID-19”.

    Beperkingen voor werkgevers
    Het UWV verlangt in versie 3 van het addendum de expliciete aanpassing van het Plan van Aanpak en van de Probleemanalyse als Covid-19 de oorzaak is van de wijziging van de re-integratie-activiteiten, respectievelijk van de belastbaarheid van de werknemer. Een motivering achteraf dat de re-integratie als gevolg van Covid-19 een ander vervolg en mogelijk zelfs een andere uitkomst heeft gekregen, zal niet volstaan.

    In versie 2 werd nog vermeld dat als een werkgever als gevolg van Covid-19 niet in staat is een eventuele tekortkoming te herstellen, het UWV geen loonsanctie zal opleggen. In versie 3 is deze toezegging vervallen. Sterker nog, in versie 3 wordt met name genoemd dat bij de beoordeling van de vraag of re-integratiekansen zijn gemist, het UWV vooral het belang van de werknemer in het oog dient te houden. De waarschuwing bij versie 2 blijft dan ook actueel, dat het voor werkgevers aangewezen is om een in tijden van Covid-19 opgelegde loonsanctie extra kritisch te bezien.

    ‘Verwachtingenmanagement’
    Het UWV heeft aan versie 3 van het addendum aanwijzingen toegevoegd over het repareren van tekortkomingen door werkgevers. Deze aanwijzingen kunnen niet anders worden begrepen dan als een poging van het UWV om op voorhand het beroep op de coulance-regeling te beperken, maar in ieder geval om de verwachtingen bij werkgevers over de mate waarin het UWV coulance zal betrachten te ‘managen’.

    Als laatste valt op dat ook wanneer spreekuren bij verzekeringsartsen weer mogelijk zijn, het fysiek bezoeken daarvan alleen aan de orde is als dit nodig is voor de gevalsbehandeling, aldus het UWV. Dit lijkt op een permanente verschuiving naar slechts een ‘papieren’ beoordeling van langdurig arbeidsongeschikten. Ook dit punt vraagt een kritische beschouwing door zowel werkgever als werknemer wanneer zij een beschikking van het UWV onder ogen krijgen.

    Re-integratie, met of zonder Covid-19
    De kritische noot over versie 2 van het addendum blijft met het verschijnen van versie 3  onveranderd. Eveneens onveranderd blijft dat u met vragen over de re-integratie van zieke werknemers, ook indien de vragen niets te maken hebben met Covid-19, altijd bij Capra terecht kunt.

  • Het staat werkgever en werknemer vrij om uiteraard indien en voor zover de betreffende cao dat mogelijk maakt, bij een arbeidsovereenkomst die langer dan zes maanden duurt, al dan niet een proeftijd overeen te komen. De proeftijd is expliciet bedoeld om een werkgever inzicht te geven in het functioneren van een werknemer. Omdat het in de proeftijd mogelijk is de arbeidsovereenkomst zonder de normale opzeggingsregels te beëindigen, stelt de wet strenge eisen en wordt van het proeftijdbeding ook wel gezegd dat het een “ijzeren beding” betreft.

    In de jurisprudentie is met een beroep op het ijzeren proeftijd principe uitgemaakt dat het verlengen of opschorten van een proeftijd bijvoorbeeld in een situatie van vakantie of ziekte – als gevolg waarvan de werkgever geen reëel beeld van het functioneren had gekregen – niet is toegestaan. Het valt niet te verwachten dat de corona-maatregelen in deze jurisprudentie wijziging zullen brengen. Kan de werkgever de werknemer dan tijdens de proeftijd ontslaan en hem door middel van een nieuwe arbeidsovereenkomst, zonder proeftijdbeding, voor bepaalde tijd een tweede kans geven? Enige terughoudenheid is hier op zijn plaats. Hoewel de kantonrechter Midden-Nederland dit recent accordeerde (ECLI:NL:RBMNE:2020:2187), is in oudere jurisprudentie geoordeeld dat dit handelen in strijd komt met de ratio van het proeftijdbeding (ECLI:NL:RBUTR:2012:BV2109).

  • Door de maatregelen van het kabinet werken veel werknemers thuis. Voor de grensarbeider die normaal gesproken zijn werkzaamheden fysiek in Nederland uitoefent, betekent dat dat hij tijdelijk in een ander land werkt dan hij gewoon is te doen. Hij woont en werkt dus gedurende deze maatregel tijdelijk in hetzelfde land, niet zijnde het land waar hij gewoon is zijn werkzaamheden te verrichten.

    De Commissie Verzekeringsaangelegenheden heeft besloten dat de corona-maatregel die ertoe leidt dat uw werknemer tijdelijk in zijn woonland (in de EU, de EER of Zwitserland) zijn werkzaamheden verricht, geen gevolgen heeft voor zijn sociale verzekering. Voor de toepassing van de sociale verzekeringswetgeving wordt ervan uitgegaan dat het oorspronkelijke arbeidspatroon niet is veranderd. Dit is met name relevant voor medewerkers werkzaam aan bijvoorbeeld de universiteit en in de grensstreek gevestigde overheids- en onderwijsinstellingen, maar die woonachtig zijn in het buitenland.

  • Zie daarvoor de pagina van ons expertteam privacy.

Heeft u vragen?

Het coronavirus roept veel vragen op en zorgt voor veel onduidelijkheid. Heeft u vragen over de gevolgen van het coronavirus voor uw organisatie of komen bij u andere arbeidsrechtelijke vragen op? Dan kunt u altijd contact met een van de advocaten van de Praktijkgroep Zorg van Capra Advocaten opnemen.

Contact over dit onderwerp?

Heeft u vragen over de gevolgen van het coronavirus voor uw organisatie? Neem dan contact op met één van onze specialisten.

Op de hoogte blijven van onze laatste artikelen?

Wilt u op de hoogte blijven van onze laatste artikelen? Volg dan Capra Advocaten op LinkedIn of op Twitter of schrijf u in voor onze nieuwsbrief.

Gerelateerd

De NOW-regeling en loonkosten van uitzendkrachten 150 150 Capra Advocaten

De NOW-regeling en loonkosten van uitzendkrachten

Artikel

lees meer
Het coronavirus en de overheid: arbeidsrechtelijke vragen 150 150 Capra Advocaten

Het coronavirus en de overheid: arbeidsrechtelijke vragen

Artikel

lees meer
Het coronavirus en privacyrechtelijke vragen 150 150 Capra Advocaten

Het coronavirus en privacyrechtelijke vragen

Artikel

lees meer
Code oranje en vakantierichtlijnen 150 150 Capra Advocaten

Code oranje en vakantierichtlijnen

Artikel

lees meer
Corona-jurisprudentie: het vervolg 150 150 Capra Advocaten

Corona-jurisprudentie: het vervolg

Artikel

lees meer

Blijf op de hoogte

Blijf op de hoogte over ontwikkelingen, interessante jurisprudentie en wetswijzigingen op het gebied van arbeidsverhoudingen binnen de sectoren overheid, onderwijs en zorg. Selecteer welke nieuwsbrieven u wilt ontvangen en wij houden u op de hoogte.

Vestiging Den Haag
Laan Copes van Cattenburch 56
2585 GC Den Haag
Telefoon 070-364 81 02
Fax 070-361 78 47
denhaag@capra.nl

Vestiging ‘s-Hertogenbosch
Bastion Vught 1
5211 CZ ‘s-Hertogenbosch
Telefoon 073-613 13 45
Fax 073-614 82 16
s-hertogenbosch@capra.nl

Vestiging Zwolle
Terborchstraat 12
8011 GG Zwolle
Telefoon 038-423 54 14
Fax 038-423 47 84
zwolle@capra.nl

Vestiging Maastricht
Spoorweglaan 7
6221 BS Maastricht
Telefoon 043-7 600 600
Fax 043-7 600 609
maastricht@capra.nl