Het coronavirus en de zorgsector: arbeidsrechtelijke vragen

Er geldt in beginsel geen algemene verplichting voor werknemers om zich te laten vaccineren. Dit kan echter anders zijn voor werknemer in een specifieke sector, zoals bijvoorbeeld de zorg, en indien de werkgever dit goed onderbouwt. Inmiddels zien we al dat in andere Europese landen de vrijheid van zorgmedewerkers om zich niet te laten vaccineren onder druk staat en zij eventueel een andere functie moeten aanvaarden. Daar komt bij dat patiënten het veelal ook op prijs stellen als zorgmedewerkers zijn gevaccineerd. Er zijn nog geen claims beschikbaar van patiënten die stellen dat zij door een niet-gevaccineerde zorgmedewerker besmet zijn geraakt.

In het artikel ‘Verplicht vaccineren, ja of nee?’ en het artikel ‘Mag ik een ongevaccineerde medewerker de toegang tot de werkplek weigeren? Of ontslaan?’ leest u hier meer over.

Dit betreft de verwerking van gezondheidsgegevens en dat is op grond van de AVG in beginsel verboden. Vooralsnog wordt ervan uitgegaan dat er geen wettelijke basis is voor het door de zorgwerkgever bijhouden van de vaccinatiestatus voor COVID-19. Tegelijkertijd is een zorgwerkgever (‘zorgaanbieder’) verplicht om ‘goede zorg’ te leveren, inclusief zorg die veilig is voor de patiënt. Er is nog geen rechtspraak waaruit blijkt hoe die veiligheidseis zich verhoudt tot het bijhouden van de vaccinatiestatus/dragen van mondkapje en beschermende materialen en de keuzevrijheid/privacy van werknemers.

Een werkgever mag een werknemer verplichten om tijdens het werk een mondkapje te dragen als dat nodig is om te zorgen voor een gezonde en veilige werkomgeving en om het bedrijfsbelang te beschermen.

Voor de zorg gelden bovendien extra veiligheidsmaatregelen. Daarnaast moet onderscheid gemaakt worden tussen medewerkers met en zonder patiëntencontact.

Zie ook het artikel:  ‘Mondkapjesplicht valt onder het instructierecht.’

De CoronaMelder-app is bedoeld ter bestrijding van het coronavirus en ter aanvulling van het reguliere bron- en contactonderzoek, dat overigens per eind juni 2021 is opgehouden te bestaan.

In artikel 6d van de Wet publieke gezondheid is een specifieke wettelijke grondslag neergelegd voor de CoronaMelder-app. Het achtste lid van dit artikel bepaalt dat het verboden is een ander te verplichten tot het gebruik van de app of een ander vergelijkbaar digitaal middel. Overtreding van dit verbod is een strafbaar feit.

Een werkgever mag zijn werknemers dus niet verplichten om de CoronaMelder-app te gebruiken. Wel mag hij zijn werknemers aanraden de app te gebruiken om bij te dragen aan de bestrijding van corona in het algemeen en in het belang van de bescherming van de gezondheid op de werkvloer in het bijzonder. Waak er dan wel voor dat werknemers zich niet feitelijk gedwongen voelen om de app te gebruiken. Maak dan ook geen onderscheid tussen werknemers die de app wel en werknemers die de app niet gebruiken.

Als een werknemer, conform het advies van de overheid, deels thuis wil werken, dan zal zijn werkgever dat moeten toestaan en het loon moeten doorbetalen.

Het ligt anders als de aard van het werk verlangt dat een werknemer op de werklocatie aanwezig is. Als een werknemer dan tóch besluit om niet naar de locatie te komen en daardoor volgens zijn werkgever de arbeid niet of niet goed kan verrichten, zou dat een reden kunnen zijn het loon in te houden.

Als de werknemer het advies van de overheid om in quarantaine te gaan opvolgt (maar niet ziek is), luidt de vraag of de werknemer in staat is om thuis zijn werk voort te zetten. Als dat zo is, dan heeft hij gewoon recht op loon.

Als de werknemer in quarantaine, niet in staat is om thuis zijn werkzaamheden uit te voeren, geldt de hoofdregel uit artikel 7:628 BW: geen arbeid, wel loon, tenzij de oorzaak van het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. De vraag die dus moet worden beantwoord, is, voor wiens risico het komt dat niet kan worden gewerkt.

Bij werknemers in quarantaine die hun werkzaamheden niet vanuit huis kunnen verrichten, kan in beginsel niet worden gezegd dat het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Oftewel, ook hier moet het salaris gewoon worden doorbetaald. Zou een werknemer doelbewust afreizen naar gebieden waar het coronavirus heerst en waar mogelijk zelfs een verscherpt of negatief reisadvies geldt, dan ligt dit anders. Doet deze laatste situatie zich voor, dan is het verstandig de werknemer schriftelijk te wijzen op mogelijke consequenties van de keuze die hij maakt om toch naar besmet gebied af te reizen.

In het artikel ‘Code oranje en vakantierichtlijnen’ leest u hier meer over.

Per situatie kan dus verschillen of er recht bestaat op doorbetaling van het salaris. Bij twijfel is het verstandig om contact op te nemen met een van de advocaten van Capra.

Als een werkgever van oordeel is dat een tijdelijke sluiting van de werklocatie in het belang van de werknemers is, dan is dat op zich toegestaan. Wel zal de werkgever op grond van artikel 7:628 BW verplicht zijn om het loon aan de werknemers door te betalen. In de zorg zal hier niet snel sprake van zijn, hooguit op last van IGJ.

In artikel 7:660 BW is het zogenaamde ‘instructierecht’ van de werkgever neergelegd. Het instructierecht is bedoeld/kan worden gebruikt om medewerkers te verplichten zich te houden aan instructies van de werkgever over het verrichten van de arbeid en instructies die strekken ‘ter bevordering van de goede orde in de onderneming’. Het moge duidelijk zijn dat een werkgever in ieder geval de medewerker die symptomen van het virus vertoont, mag verplichten om thuis te werken. Hetzelfde geldt voor de medewerker van wie de kans op besmetting reëel is.

Een verplichting om thuis te werken gaat uiteraard wel gepaard met een reële mogelijkheid voor de werknemer om thuis te kunnen werken. Stel dat een medewerker uitsluitend computerwerkzaamheden doet, dan zal de verplichting om thuis te werken niet redelijk zijn als er geen mogelijkheid is om buiten kantoor in te loggen of als de betreffende medewerker niet over een eigen computer beschikt (en de werkgever geen (zakelijke) computer ter beschikking stelt). Als de werkgever de medewerker verplicht om thuis te werken, moet daarnaast rekening gehouden worden met de Arbowet: de werkgever is namelijk verantwoordelijk voor de werkplek van de medewerker (in dit geval: in het huis van de medewerker). De werkplek moet op een ergonomisch verantwoorde wijze worden/zijn ingericht.

Zie ook het artikel: Over de plicht tot (?) en het recht op (?) thuiswerken in tijden van corona.

In principe kan de werkgever van de werknemer verlangen dat hij zijn werk uitoefent op de plek die tussen beide overeengekomen is. Een werknemer mag dus niet zomaar weigeren naar het werk te komen. Doet een werknemer dit toch dan kan sprake zijn van werkweigering.

Indien er reële angst voor besmetting op het werk bestaat, en in de zorg is daar al snel sprake van, dan kan de werknemer zijn werkgever verzoeken om thuis te mogen werken. Of de werkgever dit verzoek dient te honoreren hangt af van de omstandigheden van het geval, bijvoorbeeld hoe reëel de kans op besmetting is en ook de gezondheidssituatie van betrokkene (en diens familieleden), is een factor van belang. Het verdient de voorkeur dat werkgever en werknemer hierover in gesprek gaan, zodat kan worden bezien welke andere maatregelen de werkgever kan nemen om de kans op besmetting zo veel mogelijk te beperken en welke mogelijkheden er voor de werknemer zijn om thuis te werken. Eventueel kan de werkgever bij het treffen van maatregelen zich laten adviseren door de bedrijfsarts.

Zie ook het artikel: Over de plicht tot (?) en het recht op (?) thuiswerken in tijden van corona. En het artikel: Thuiswerken, de zorgplicht van de werkgever en de rol van de ondernemingsraad.

Nee, dat kan niet. Uit artikel 7:638 BW volgt dat een werkgever verplicht is een werknemer in de gelegenheid te stellen vakantie op te nemen. Uit hetzelfde artikel volgt dat de werkgever het verlof in beginsel overeenkomstig de wensen van de werknemer vaststelt, tenzij in de vaststelling is voorzien in de arbeidsovereenkomst of de cao of ‘tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten’.

Ja, dat kan, maar niet zomaar. Artikel 7:638 BW regelt het verlof. Dit artikel regelt dat verlof kan worden opgenomen, hoe dit moet worden geregeld en waar de werkgever en werknemer rekening mee moeten houden. Het vijfde lid van dit artikel bepaalt dat verlof kan worden ingetrokken wanneer daartoe gewichtige redenen zijn.

Om precies te zijn luidt voornoemd artikellid: ‘de werkgever kan, indien daartoe gewichtige redenen zijn, na overleg met de werknemer, het vastgestelde tijdvak van de vakantie wijzigen’.

De schade die de werknemer lijdt ten gevolge van de wijziging van het tijdvak van de vakantie, wordt door de werkgever vergoed. Hierbij moet u denken aan het vergoeden van een geboekte vakantie, maar ook de vergoeding van eventuele extra kosten voor de kinderopvang. Stemt de werknemer in met een intrekking van het verlof, dan doet hij daarmee niet automatisch afstand van zijn recht op schadevergoeding.

Een pandemie van de huidige omvang zal in de zorgsector naar alle waarschijnlijkheid een gewichtige reden opleveren. Realiseert u zich als werkgever daarbij goed dat het intrekken van verlof niet niks is. Hoewel de gemiddelde werknemer in de zorg zeer gedreven en betrokken is, is overleg op zijn plaats. De situatie waarmee zorgverleners worden geconfronteerd, of zijn geweest, ook voor werknemers, is enorm. Zo blijkt uit allerlei onderzoeken dat werknemers in de zorg grote werk- en mentale stress hebben (ervaren) en het ziekteverlof onder werknemers in de zorg gedurende de COVID-19-periode fors is toegenomen, al dan niet als gevolg van (verdenkingen op) besmettingen en ziekte.

Ja, dat mag. In de van toepassing zijnde cao’s zult u vooral bepalingen vinden over de vergoeding van deze overuren en soms over omvang van het overwerk. In sommige cao’s, zoals in artikel 6.2.3 lid 3 cao UMC, is uitdrukkelijk geregeld dat de werkgever de werknemer overwerk kan opdragen. Overleg hierover is uiteraard op zijn plaats.

Of het wel of niet in de cao is geregeld: een werknemer kan op grond van ‘goed werknemerschap’ (artikel 7:611 BW) gehouden worden om over te werken, mits de werkgever hiervoor een zwaarwegend (dienst)belang heeft. De belangen van de werknemer moeten dus worden afgezet tegen het (dienst)belang van de werkgever. Dat er in geval van een pandemie of andere crisissituatie betrekkelijk snel sprake zal zijn van een zwaarwegend dienstbelang, zal iedereen begrijpen.

Uiteraard zal een werkgever bij het verrichten van overwerk de overige wettelijke bepalingen en de cao-bepalingen in acht moeten nemen. De cao’s en anders de Arbeidstijdenwet (Atw) regelen het maximaal aantal te werken uren. Opmerking verdient dat de Arbeidstijdenwet niet van toepassing is tijdens een crisis (artikel 2:2 Atw). Een crisis is een situatie waarin een vitaal belang van de samenleving is aangetast of dreigt te worden aangetast (artikel 1 van de Wet veiligheidsregio’s).

Dit is zeker geen vrijbrief om werknemers zonder enige beperking extra uren te laten werken. Op grond van de Arbeidsomstandighedenwet, maar ook het goed werkgeverschap, moet een veilige werkomgeving worden gegarandeerd. In deze, met name voor de zorg, zeer hectische tijden zal dit allemaal nog niet zo eenvoudig zijn om te realiseren. Ook hier weer het advies: regel zaken in overleg. Neem passende maatregelen om infectie te voorkomen. Instrueer het personeel duidelijk, en herhaal dit ook met enige regelmaat. Zie vooral ook toe op de naleving daarvan. Wees hierin zeer actief.

In overleg kan de omvang van de dienstbetrekking hoe dan ook worden uitgebreid. Werkgever en werknemer kunnen tijdelijk een uitbreiding van het aantal uren overeenkomen. Dit is een aanpassing van de arbeidsovereenkomst. Let er daarbij op dat duidelijk wordt afgesproken dat het gaat om een tijdelijke urenuitbreiding. Daarmee wordt voorkomen dat in de toekomst discussie ontstaat over de omvang van de arbeidsovereenkomst.

Wanneer een werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd heeft, is het van belang om duidelijk vast te leggen dat het enkel gaat om een uitbreiding van de uren en dus niet om een nieuwe arbeidsovereenkomst. De tijdelijke urenuitbreiding moet uiterlijk eindigen op de einddatum van het oorspronkelijke contract voor bepaalde tijd. Hierdoor wordt zoveel mogelijk voorkomen dat de werknemer onder verwijzing naar artikel 7:668a BW (ketenbepaling) zich op het standpunt stelt dat er sprake is van een opvolgende arbeidsovereenkomst. Na drie opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd ontstaat immers een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Sommige cao’s kennen bijzondere bepalingen over de uitbreiding van uren, zoals de cao Ziekenhuizen. In artikel 3.2.11 lid 2 is opgenomen dat binnen redelijke grenzen en indien zich zodanige bijzondere omstandigheden voordoen dat voorafgaand overleg niet mogelijk is, de werknemer verplicht is om voor korte tijd en ten hoogste een maand in te stemmen met een wijziging in de regeling van zijn arbeidstijd. Het gaat hier over het (eenzijdig) opleggen van een wijziging door de werkgever. De coronacrisis zal wel als zo’n bijzondere omstandigheid kunnen worden aangemerkt, maar voorafgaand overleg is natuurlijk altijd beter.

Ja, dat mag, maar niet zomaar. Ook hierbij is het goed werkgever- en werknemerschap van belang en moet de toepasselijke cao worden bezien.

In de cao Ziekenhuizen is in artikel 3.2.11 lid 2 opgenomen dat binnen redelijke grenzen en indien zich zodanige bijzondere omstandigheden voordoen dat voorafgaand overleg niet mogelijk is, de werknemer verplicht is in te stemmen met een wijziging van zijn werkzaamheden voor ten hoogste een maand.

Voor de GGD-en is de cao SGO van toepassing. In artikel 11.6 cao SGO is opgenomen dat de werkgever de werknemer in buitengewone omstandigheden andere werkzaamheden kan laten verrichten. Deze andere werkzaamheden moeten bijdragen aan een zo goed en ongestoord mogelijke uitvoering van de taak die de werkgever in die buitengewone omstandigheden heeft. Dit artikel is een omzetting van de oude ambtelijke CAR/UWO. In de ambtenarenrechtelijke rechtsposities was voorzien in een bepaling waarin een werknemer bij buitengewone omstandigheden – of in oorlogstijd – andere werkzaamheden kon worden opgedragen.

In de cao Ambulancezorg is artikel 2.1 lid 4 opgenomen. Hierin staat dat als het belang van het bedrijf dat naar het oordeel van de werkgever met zich brengt, de werknemer ook andere werkzaamheden moet verrichten voor zover dat, kort gezegd, in redelijkheid kan worden gevraagd.

En natuurlijk kan ook hier, zoals gezegd, een verwijzing naar artikel 7:611 BW niet achterwege blijven. Dit artikel luidt: “de werkgever en werknemer zijn verplicht zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen”. Een ruime formulering, op grond waarvan ook andere werkzaamheden kunnen worden opgedragen. Als er geen andere redelijke oplossing is om de zorg te verlenen zal dit belang voor de werkgever al snel zijn gegeven. Vergeet de belangen van uw werknemer echter niet. Het opdragen van andere werkzaamheden mag geen automatisme zijn. Maar ervan uitgaande dat het gaat om werk dat voor de werknemer passend is, zal de werknemer deze in crisisomstandigheden snel moeten aanvaarden. En hier geldt: kom uw zorgplicht als werkgever goed na.

Het staat werkgever en werknemer vrij om uiteraard indien en voor zover de betreffende cao dat mogelijk maakt, bij een arbeidsovereenkomst die langer dan zes maanden duurt, al dan niet een proeftijd overeen te komen. De proeftijd is expliciet bedoeld om een werkgever inzicht te geven in het functioneren van een werknemer. Omdat het in de proeftijd mogelijk is de arbeidsovereenkomst zonder de normale opzeggingsregels te beëindigen, stelt de wet strenge eisen en wordt van het proeftijdbeding ook wel gezegd dat het een “ijzeren beding” betreft.

In de jurisprudentie is met een beroep op het ijzerenproeftijd principe uitgemaakt dat het verlengen of opschorten van een proeftijd bijvoorbeeld in een situatie van vakantie of ziekte – als gevolg waarvan de werkgever geen reëel beeld van het functioneren had gekregen – niet is toegestaan. Het valt niet te verwachten dat de coronamaatregelen in deze jurisprudentie wijziging zullen brengen.

Kan de werkgever de werknemer dan tijdens de proeftijd ontslaan en hem door middel van een nieuwe arbeidsovereenkomst, zonder proeftijdbeding, voor bepaalde tijd een tweede kans geven? Enige terughoudendheid is hier op zijn plaats. Hoewel de kantonrechter Midden-Nederland dit recent accordeerde (ECLI:NL:RBMNE:2020:2187), is in oudere jurisprudentie geoordeeld dat dit handelen in strijd komt met de ratio van het proeftijdbeding (ECLI:NL:RBUTR:2012:BV2109).

Sinds de aanvang van de coronapandemie heeft het UWV zijn werkmethode drastisch aangepast. Zo worden zieke werknemers veelal telefonisch gehoord. Dit kan voor werkgevers lastig zijn. Werknemers kunnen zich immers ziekmelden zonder dat een controle plaatsvindt waarbij zij werkelijk gezien worden.

Het UWV heeft een addendum (inmiddels reeds de derde versie) bij de Werkwijzer Poortwachter gepubliceerd. In het addendum probeert het UWV onder meer duidelijk te maken dat daar waar het plausibel is dat de coronamaatregelen de oorzaak zijn van het niet vervullen van de re-integratieverplichtingen, het UWV dat de werkgever in beginsel niet zal tegenwerpen. Het is niet zo dat de werkgever achterover kan leunen. Hij moet zijn best blijven doen (creativiteit tonen) voor de re-integratie en de bijbehorende administratieve handelingen. Uit het addendum valt verder af te leiden dat de werkgever moet onderbouwen waarom het niet gelukt is om een bevredigend re-integratieresultaat te bereiken. Dit mag uiteraard van een werkgever worden verlangd. Gelet op de open termen die door het UWV worden gebruikt (‘enige coulance’, ‘als het maar enigszins plausibel is’, ‘als de tijdigheid RIV/WIA dit toelaat’), is het op voorhand echter niet zeker dat een beroep op de coronamaatregelen daadwerkelijk zal leiden tot een versoepelde toepassing van de re-integratieverlichtingen.

Als spreekuren bij verzekeringsartsen weer mogelijk zijn, zal het fysiek bezoeken daarvan alleen aan de orde zijn als dit nodig is voor de gevalsbehandeling, aldus het UWV. Dit lijkt op een permanente verschuiving naar slechts een ‘papieren’ beoordeling van langdurig arbeidsongeschikten.

Door de maatregelen van het kabinet werken, of beter gezegd werkten, veel werknemers thuis. Voor de grensarbeider die normaal gesproken zijn werkzaamheden fysiek in Nederland uitoefent, betekent dat dat hij tijdelijk in een ander land werkt dan hij gewoon is te doen. Hij woont en werkt dus gedurende deze maatregel tijdelijk in hetzelfde land, niet zijnde het land waar hij gewoon is zijn werkzaamheden te verrichten.

De Commissie Verzekeringsaangelegenheden heeft besloten dat de coronamaatregel die ertoe leidt dat uw werknemer tijdelijk in zijn woonland (in de EU, de EER of Zwitserland) zijn werkzaamheden verricht, geen gevolgen heeft voor zijn sociale verzekering. Voor de toepassing van de sociale verzekeringswetgeving wordt ervan uitgegaan dat het oorspronkelijke arbeidspatroon niet is veranderd. Dit is met name relevant voor werknemers werkzaam aan bijvoorbeeld de universiteit en in de grensstreek gevestigde overheids- en onderwijsinstellingen, maar die woonachtig zijn in het buitenland.

Voor de maatregelen van de rijksoverheid verwijzen wij naar https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/coronavirus-covid-19. Met vragen hierover kunt u terecht bij uw contactpersoon van Capra Advocaten.

In dit uitgebreide artikel leest u hier meer over.