Van passende arbeid naar bedongen arbeid: een dunne grens

Verzuim en ook langdurig ziekteverzuim is aan de orde van de dag. In geval van langdurige (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid zijn werkgever en werknemer verplicht de mogelijkheden in passende arbeid te onderzoeken. Wanneer de werknemer ook passende arbeid gaat verrichten, zeker als dit voor langere tijd is en dit voortduurt nadat werknemer 104 weken ziek is, ligt het risico op de loer dat de passende arbeid kan worden aangemerkt als nieuwe bedongen arbeid. Wanneer is sprake van nieuwe bedongen arbeid, wat zijn hier de gevolgen van en zijn er mogelijkheden te voorkomen dat passende arbeid wordt aangemerkt als nieuwe bedongen arbeid?

Wanneer is sprake van nieuwe bedongen arbeid?

Op grond van artikel 7:629 BW dient de werkgever het loon door te betalen indien de werknemer de bedongen arbeid niet verricht wegens ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling. Deze wettelijke loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte eindigt na 104 weken. Op dat moment eindigt ook het wettelijke opzegverbod tijdens ziekte van artikel 7:670 lid 1 onder a BW. Deze periode van twee jaar wordt verlengd indien door het UWV een loonsanctie is opgelegd of indien dit in de cao is opgenomen (zoals bijvoorbeeld nu nog het geval is in de Cao Gemeenten en Cao SGO in geval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid).

Veelal wordt na afloop van de loondoorbetalingsverplichting en het opzegverbod tijdens ziekte bezien welke arbeid de werknemer nog kan verrichten en of herplaatsing in een andere passende functie tot de mogelijkheden behoort. Indien tussen partijen niet expliciet is overeengekomen dat de werknemer is herplaatst in een andere functie óf in dezelfde functie maar voor minder uren, kan de vraag rijzen of de passende arbeid stilzwijgend de nieuwe bedongen arbeid is geworden.

Onder het ambtenarenrecht was er geen discussie over mogelijk of sprake was van herplaatsing in nieuwe bedongen arbeid; hier was immers een besluit voor vereist. In het arbeidsrecht ligt dit anders. In het arbeidsrecht kan herplaatsing in nieuwe bedongen arbeid worden overeengekomen tussen de werkgever en de werknemer. Maar herplaatsing kan ook aan de orde zijn indien bij de werknemer een gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt. In dit laatste geval is de vraag of de werknemer erop mocht vertrouwen dat het werk dat hij verricht, dat past bij zijn beperkingen (passende arbeid), de bedongen arbeid is geworden. Daarvan zal sprake kunnen zijn indien een situatie is ontstaan waarin de werknemer gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat (zie onder andere de uitspraak van de Rechtbank Overijssel van 31 maart 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:1449). Dit zal aan de hand van alle omstandigheden van het geval moeten worden beoordeeld. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de afspraken die tussen de werkgever en de werknemer zijn gemaakt, of herstel in de eigen functie is te verwachten, of de werknemer hersteld is gemeld, et cetera.

Gevolgen van nieuwe bedongen arbeid

Wanneer de passende arbeid de nieuwe bedongen arbeid is geworden, wil dit zeggen dat de werknemer niet langer arbeidsongeschikt is voor zijn oude functie. Een eventuele korting op het salaris wegens langdurige arbeidsongeschiktheid dient dan ook te worden stopgezet.

In geval van een nieuwe ziekmelding heeft te gelden dat er een nieuwe wettelijke loondoorbetalingsverplichting van 104 weken zal gaan lopen. Ook geniet de werknemer ontslagbescherming vanwege het opzegverbod tijdens ziekte gedurende opnieuw twee jaar.

De herplaatsing in nieuwe bedongen arbeid, ook als dit stilzwijgend gebeurt, kan dus grote gevolgen met zich brengen.

Hoe kan nieuwe bedongen arbeid voorkomen worden?

Aangezien de vraag of de werknemer er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hij is herplaatst in nieuwe bedongen arbeid, wordt beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, hebben zowel de werknemer als de werkgever hier zelf invloed op. Indien herplaatsing niet gewenst is, doen partijen er bijvoorbeeld verstandig aan om te blijven benadrukken dat de werkzaamheden tijdelijk worden verricht in het kader van de re-integratie, de duur te beperken en hierover het oordeel van de bedrijfsarts te vragen. Relevant in dit kader is ook of terugkeer in de eigen functie volgens de arbeidsdeskundige en de bedrijfsarts nog het doel van de re-integratie is. Daarnaast doen werkgever en werknemer er verstandig aan om voor zowel de salarisbetaling als de beoordelingsgesprekken uit te gaan van de oorspronkelijke functie.

Meer weten?

Hebt u vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op met een van de advocaten van Capra Advocaten. Ook biedt Capra Advocaten regelmatig cursussen aan over het onderwerp Arbeidsongeschiktheid. Kijk daarvoor op de website van de Capra Academie.