Het coronavirus en de onderwijssector: arbeidsrechtelijke vragen

Het coronavirus en de onderwijssector: arbeidsrechtelijke vragen

Het coronavirus en de onderwijssector: arbeidsrechtelijke vragen 150 150 Capra Advocaten
image_pdf

In deze tijden van de Corona-crisis besteden wij op onze onderwijspagina aandacht aan de arbeidsrechtelijke vragen die in het onderwijs leven. De gevolgen van de maatregelen zijn voor het onderwijs immers ongekend. Er zijn scholen en universiteiten die hierop al geanticipeerd hebben en maatregelen hebben afgekondigd die erop neerkomen dat er tot aan de zomervakantie geen fysiek onderwijs meer wordt gegeven.

Nu de maatregelen dus langere tijd duren, besteden wij op deze pagina aandacht voor de vragen die ons vanuit werkgevers uit het onderwijsveld bereiken. Deze pagina werken we regelmatig bij aan de hand van nieuwe vragen en antwoorden.

  • Ja, dat kan. Tegelijkertijd zijn hierop tal van uitzonderingen denkbaar. De vraag heeft te maken met de verantwoordelijkheid voor een veilige werkplek en de zorg van de medewerker zelf over zijn eigen situatie. We wijzen u op de beknopte cursus van Capra Advocaten over de heropening van scholen. Tijdens die cursus komt dit onderwerp natuurlijk ook ter sprake.

  • In artikel 7:660 BW is het zogenaamde ‘instructierecht’ van de werkgever neergelegd. Het instructierecht kan worden gebruikt om medewerkers te verplichten zich te houden aan instructies van de werkgever over het verrichten van de arbeid en instructies die strekken ‘ter bevordering van de goede orde in de onderneming’. Het moge duidelijk zijn dat een werkgever in ieder geval de medewerker die symptomen van het virus vertoont, mag verplichten om thuis te werken. Hetzelfde geldt voor de medewerker van wie de kans op besmetting reëel is.

    Denk hierbij ook aan de op grond van de cao bestaande meldingsplicht van de medewerker als hij in aanraking is gekomen met een besmettelijke ziekte, zoals nu, met het coronavirus.

    Met de heropening van de scholen zal de verplichting binnen het onderwijs om thuis te werken sterk afnemen. Een eventuele verplichting om thuis te werken gaat uiteraard wel gepaard met een reële mogelijkheid voor de werknemer om thuis te kunnen werken. Stel dat een medewerker uitsluitend computerwerkzaamheden doet, dan zal de verplichting om thuis te werken niet redelijk zijn als er geen mogelijkheid is om buiten school in te loggen of als de betreffende medewerker niet over een eigen computer beschikt (en de werkgever geen (zakelijke) computer ter beschikking stelt). Als de werkgever de medewerker verplicht om thuis te werken, moet daarnaast rekening gehouden worden met de Arbowet: de werkgever is namelijk verantwoordelijk voor de werkplek van de medewerker (in dit geval: in het huis van de medewerker). De werkplek moet op een ergonomisch verantwoorde wijze worden/zijn ingericht.

     

    Zie ook het artikel: over de plicht tot (?) en het recht op (?) thuiswerken in tijden van corona.

  • In deze situatie is de Wet Arbeid en Zorg van toepassing. Toen de scholen vrij plotseling werden gesloten, kon verzocht worden om kortdurend calamiteitenverlof. Tijdens dit kortdurend verlof wordt het salaris doorbetaald. Hoe lang het calamiteitenverlof duurt, is niet wettelijk bepaald en hangt af van de situatie. Duidelijk is wel dat deze vorm van verlof is bedoeld als een noodmaatregel, dus om opvang te regelen. Veelal gaat het om één of maximaal twee dagen verlof. Belangrijk om op te merken is dat in de CAO afwijkende of aanvullende bepalingen kunnen staan.

    Wordt geen oppas gevonden, dan moet de werknemer regulier verlof opnemen of onbetaald verlof aanvragen. Kortdurend zorgverlof is niet aan de orde. Dit type verlof kan immers worden aangevraagd voor de verzorging van zieke kinderen. Daarvan is hier geen sprake.

    Ook in deze situatie geldt: overleg met elkaar en probeer afspraken te maken.

  • Artikel 7:628 BW bepaalt: geen arbeid, wel loon, tenzij de oorzaak van het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. De vraag die dus moet worden beantwoord, is voor wiens risico het komt dat niet kan worden gewerkt.

    Bij medewerkers die op dit moment, al dan niet op bevel van de (buitenlandse) overheid, in quarantaine zijn geplaatst kan niet worden gezegd dat het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Oftewel, het salaris moet gewoon worden doorbetaald. Zou een medewerker nu nog doelbewust afreizen naar gebieden waar het coronavirus heerst en waar mogelijk zelfs een verscherpt of negatief reisadvies geldt, dan ligt dit anders. Doet deze laatste situatie zich voor, dan is het verstandig de medewerker schriftelijk te wijzen op mogelijke consequenties van de keuze die hij maakt om toch naar besmet gebied af te reizen.

  • In principe kan de werkgever van de werknemer verlangen dat hij zijn werk uitoefent op de plek die tussen beide overeengekomen is. Een werknemer mag dus niet zomaar weigeren naar het werk te komen. Doet een werknemer dit toch dan kan sprake zijn van werkweigering. Zeker nu de scholen in het basisonderwijs zijn heropend komt aan de verplichting om naar het werk te komen meer betekenis toe.

    Indien er reële angst voor besmetting op het werk bestaat, kan de werknemer zijn werkgever verzoeken om thuis te mogen werken. Of de werkgever dit verzoek dient te honoreren hangt af van de omstandigheden van het geval, bijvoorbeeld hoe reëel de kans op besmetting is. Het verdient de voorkeur dat werkgever en werknemer hierover in gesprek gaan, zodat kan worden bezien welke andere maatregelen de werkgever kan nemen om de kans op besmetting zo veel mogelijk te beperken en welke mogelijkheden er voor de werknemer zijn om thuis te werken. Eventueel kan de werkgever bij het treffen van maatregelen zich laten adviseren door de bedrijfsarts.

     

    Zie ook het artikel: over de plicht tot (?) en het recht op (?) thuiswerken in tijden van corona.

  • Als een werkgever van oordeel is dat een tijdelijke sluiting van de werklocatie in het belang van de werknemers is, dan is dat op zichzelf toegestaan. Wel zal de werkgever op grond van artikel 7:628 BW verplicht zijn om het loon aan de werknemers door te betalen.

    Voor scholen geldt dat ook het belang van de leerlingen moet worden meegewogen. Voor een eventueel verbod aan de werknemer om naar school te komen, is nodig dat vast komt te staan dat hij in aanraking staat of heeft gestaan met een besmettelijke ziekte, zoals nu met het coronavirus. Overleg met de bedrijfsarts is in die gevallen aangewezen.

  • Ja dat kan, maar niet zomaar. Artikel 7:638 BW regelt dat verlof kan worden opgenomen, hoe dit moet geregeld en waar de werkgever en werknemer rekening mee moeten houden. Het vijfde lid van dit artikel bepaalt dat verlof kan worden ingetrokken wanneer daartoe gewichtige redenen zijn. Om precies te zijn luidt dit artikel: ‘de werkgever kan, indien daartoe gewichtige redenen zijn, na overleg met de werknemer, het vastgestelde tijdvak van de vakantie wijzigen’.

    De schade die de werknemer lijdt ten gevolge van de wijziging van het tijdvak van de vakantie, wordt door de werkgever vergoed. Hierbij kan worden gedacht aan het vergoeden van een geboekte vakantie, maar ook de vergoeding van eventuele extra kosten voor de kinderopvang. Stemt de werknemer in met een intrekking van het verlof, dan doet hij daarmee niet automatisch afstand van zijn recht op schadevergoeding.

    Op grond van artikel 8.2 van de Cao PO en artikel 14.1 van de Cao VO kan de werkgever het vakantieverlof van de werknemer bij rampen en in andere zeer buitengewone omstandigheden intrekken. Als de werknemer als gevolg van de intrekking van het verlof materiële schade lijdt, wordt deze schade hem door de werkgever vergoed.

  • Als de werknemer ziek is en in quarantaine moet blijven, is het antwoord gemakkelijk: een zieke werknemer heeft recht op loondoorbetaling, aldus artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek. Is een werknemer niet ziek en werkt hij vanuit huis, dan bestaat uiteraard recht op loondoorbetaling.

    Maar wat geldt voor de werknemers die niet ziek zijn en niet thuis kunnen werken? Voor hen geldt dat zij recht houden op loon als zij de arbeid niet kunnen verrichten, tenzij ‘het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen’ (artikel 7:628 van het Burgerlijk Wetboek). Hoewel er geen verbod geldt om naar het werk te gaan, wordt nog altijd dringend door de overheid en het RIVM geadviseerd om zoveel mogelijk thuis te blijven. Als een werknemer dit advies opvolgt, zou gesteld kunnen worden dat de werknemer recht heeft op doorbetaling van zijn salaris. Dit zou anders kunnen zijn indien de werkgever bijvoorbeeld maatregelen heeft getroffen waardoor op een verantwoorde wijze op de werklocatie kan worden gewerkt. Als een werknemer vervolgens tóch besluit om niet naar het werk te komen, zou dit kunnen worden gezien als een omstandigheid die in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.

    Per situatie kan dus verschillen of er recht bestaat op doorbetaling van het salaris. Bij twijfel is het verstandig om contact op te nemen met een van de advocaten van Capra.

  • Door de maatregelen van het kabinet werken veel werknemers thuis. Voor de grensarbeider die normaal gesproken zijn werkzaamheden fysiek in Nederland uitoefent, betekent dat dat hij tijdelijk in een ander land werkt dan hij gewoon is te doen. Hij woont en werkt dus gedurende deze maatregel tijdelijk in hetzelfde land, niet zijnde het land waar hij gewoon is zijn werkzaamheden te verrichten.

    De Commissie Verzekeringsaangelegenheden heeft besloten dat de corona-maatregel die ertoe leidt dat uw werknemer tijdelijk in zijn woonland (in de EU, de EER of Zwitserland) zijn werkzaamheden verricht, geen gevolgen heeft voor zijn sociale verzekering. Voor de toepassing van de sociale verzekeringswetgeving wordt ervan uitgegaan dat het oorspronkelijke arbeidspatroon niet is veranderd. Dit is met name relevant voor medewerkers werkzaam aan bijvoorbeeld de universiteit en in de grensstreek gevestigde overheids- en onderwijsinstellingen, maar die woonachtig zijn in het buitenland.

  • Op 1 april jl. publiceerde het UWV versie 1 van het addendum bij de Werkwijzer Poortwachter. Over dit addendum merkte ik al op dat een meer concrete versie in de loop van de komende weken wel het licht zou zien.  Versie 2 van het addendum is inmiddels opgevolgd door versie 3. Hoe gaat het UWV om met de effecten van COVID-19 (corona) bij de toetsing van de re-integratie-inspanningen? In de woorden van het UWV gaat het om een coulanceregeling. Hierna komt eerst versie 2 aan bod, waarna versie 3 wordt besproken.

    Coulance en maatwerk
    Net zoals in versie 1 herformuleert het UWV ‘coulance’ door ‘maatwerk’. Nu hoeft maatwerk natuurlijk niet te resulteren in coulance. Wat het UWV echter duidelijk probeert te maken is het volgende. Daar waar het plausibel is dat COVID-19 de oorzaak is van het niet vervullen van de re-integratieverplichtingen, zal het UWV dat de werkgever niet tegenwerpen. Hier passen wel enkele kanttekeningen bij.

    Kanttekeningen

    • Van de werkgever wordt verwacht dat hij creatief is. Dat wil zeggen dat als COVID-19 in de weg staat aan een bepaalde vorm van passend werk, van de werkgever wordt verlangd dat er andere passende werkzaamheden worden gezocht. Hetzelfde geldt voor het voeren van overleg met de werknemer, het invullen van formulieren, het uitvoeren van onderzoek, respectievelijk passend werk op afstand, etc.. Digitaal zijn er volgens het UWV vele alternatieven;
    • Van de werkgever wordt verwacht dat hij blijft voldoen aan de financiële verplichtingen zoals de loondoorbetaling bij ziekte en het bekostigen van eventueel een arbeidsdeskundig onderzoek;
    • Op het terrein van administratieve handelingen wordt van de werkgever continuïteit verwacht. Een onbereikbare werkgever heeft wel wat uit te leggen.

    Het is dus niet zo dat de werkgever achterover kan leunen. Hij moet zijn best blijven doen voor de re-integratie.

    Andere kanttekeningen betreffen de vage criteria die het UWV bij de toetsing van re-integratie inspanningen van plan is toe te passen. Voorbeelden hiervan zijn: ‘enige coulance’, ‘als het maar enigszins plausibel is’, ‘als de tijdigheid RIV/WIA dit toelaat’.

    Uit het addendum is af te leiden dat de werkgever moet onderbouwen waarom het niet gelukt is om een bevredigend re-integratie resultaat te bereiken. Dit mag uiteraard van een werkgever worden verlangd. Gelet op de vage criteria die door UWV worden gebruikt, is het op voorhand echter niet zeker dat een beroep op COVID-19 daadwerkelijk zal leiden tot een versoepelde toepassing van de re-integratie eisen.

    Toekenning door het UWV
    De toetsing vindt plaats door procesbegeleider en teamondersteuner wat betreft de tijdigheid en de volledigheid van het re-integratieverslag (RIV). Een gemotiveerd beroep op COVID-19 moet blijken uit de stukken, aldus het addendum. Of COVID-19 een deugdelijke grond oplevert voor een onvoldoende re-integratie resultaat staat ter beoordeling van de arbeidsdeskundige. De belastbaarheid van de werknemer wordt getoetst door de verzekeringsarts. Op dit punt is overigens een belangrijke nuancering zichtbaar. Het oordeel van de bedrijfsarts zal namelijk in beginsel als uitgangspunt dienen. Zelfs in het geval dat er een meningsverschil bestaat tussen de verzekeringsarts en de bedrijfsarts, blijft het oordeel van de bedrijfsarts leidend indien er geen mogelijkheden zijn om op andere wijze informatie te verkrijgen over de belastbaarheid van de medewerker.

    Wel of geen loonsanctie
    De coulanceregeling heeft, naast de beoordeling van de re-integratie inspanningen, ook betrekking op de vraag of tekortkomingen wel kunnen worden hersteld als gevolg van COVID-19. Indien dat niet het geval is, legt het UWV geen loonsanctie op. Hierover zij opgemerkt dat het achterwege laten van een loonsanctie voor een werknemer in de regel nadelig uitpakt. Mocht na bezwaar of zelfs (hoger) beroep blijken dat het UWV een onjuiste beslissing heeft genomen, dan leidt dat tot een aanzienlijke schadepost voor het UWV. Het is dan ook de vraag hoe de coulanceregeling door het UWV op dit punt wordt toegepast. Voor werkgevers is het daarentegen aangewezen om een opgelegde loonsanctie in tijden van COVID-19 extra kritisch te bezien.

    Het UWV geeft zelf toe dat het addendum niet op alle situaties antwoord kan geven en verwacht van de betrokkenen bij de toetsing dat maatwerk wordt geleverd. De Landelijke Loonsanctie Commissie (LLC) van het UWV tenslotte zal, in de woorden van het UWV zelf, “waken over de grenzen van redelijkheid in relatie tot COVID-19”.

    Beperkingen voor werkgevers
    Het UWV verlangt in versie 3 van het addendum de expliciete aanpassing van het Plan van Aanpak en van de Probleemanalyse als Covid-19 de oorzaak is van de wijziging van de re-integratie-activiteiten, respectievelijk van de belastbaarheid van de werknemer. Een motivering achteraf dat de re-integratie als gevolg van Covid-19 een ander vervolg en mogelijk zelfs een andere uitkomst heeft gekregen, zal niet volstaan.

    In versie 2 werd nog vermeld dat als een werkgever als gevolg van Covid-19 niet in staat is een eventuele tekortkoming te herstellen, het UWV geen loonsanctie zal opleggen. In versie 3 is deze toezegging vervallen. Sterker nog, in versie 3 wordt met name genoemd dat bij de beoordeling van de vraag of re-integratiekansen zijn gemist, het UWV vooral het belang van de werknemer in het oog dient te houden. De waarschuwing bij versie 2 blijft dan ook actueel, dat het voor werkgevers aangewezen is om een in tijden van Covid-19 opgelegde loonsanctie extra kritisch te bezien.

    ‘Verwachtingenmanagement’
    Het UWV heeft aan versie 3 van het addendum aanwijzingen toegevoegd over het repareren van tekortkomingen door werkgevers. Deze aanwijzingen kunnen niet anders worden begrepen dan als een poging van het UWV om op voorhand het beroep op de coulance-regeling te beperken, maar in ieder geval om de verwachtingen bij werkgevers over de mate waarin het UWV coulance zal betrachten te ‘managen’.

    Als laatste valt op dat ook wanneer spreekuren bij verzekeringsartsen weer mogelijk zijn, het fysiek bezoeken daarvan alleen aan de orde is als dit nodig is voor de gevalsbehandeling, aldus het UWV. Dit lijkt op een permanente verschuiving naar slechts een ‘papieren’ beoordeling van langdurig arbeidsongeschikten. Ook dit punt vraagt een kritische beschouwing door zowel werkgever als werknemer wanneer zij een beschikking van het UWV onder ogen krijgen.

    Re-integratie, met of zonder Covid-19
    De kritische noot over versie 2 van het addendum blijft met het verschijnen van versie 3  onveranderd. Eveneens onveranderd blijft dat u met vragen over de re-integratie van zieke werknemers, ook indien de vragen niets te maken hebben met Covid-19, altijd bij Capra terecht kunt.

  • Het staat werkgever en werknemer vrij om uiteraard indien en voor zover de betreffende cao dat mogelijk maakt, bij een arbeidsovereenkomst die langer dan zes maanden duurt, al dan niet een proeftijd overeen te komen. De proeftijd is expliciet bedoeld om een werkgever inzicht te geven in het functioneren van een werknemer. Omdat het in de proeftijd mogelijk is de arbeidsovereenkomst zonder de normale opzeggingsregels te beëindigen, stelt de wet strenge eisen en wordt van het proeftijdbeding ook wel gezegd dat het een “ijzeren beding” betreft.

    In de jurisprudentie is met een beroep op het ijzeren proeftijd principe uitgemaakt dat het verlengen of opschorten van een proeftijd bijvoorbeeld in een situatie van vakantie of ziekte – als gevolg waarvan de werkgever geen reëel beeld van het functioneren had gekregen – niet is toegestaan. Het valt niet te verwachten dat de corona-maatregelen in deze jurisprudentie wijziging zullen brengen. Kan de werkgever de werknemer dan tijdens de proeftijd ontslaan en hem door middel van een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een tweede kans geven? Nee, ook dat zal in beginsel bij een kantonrechter in ongenade vallen.

    Hbo-instellingen en universiteiten hebben inmiddels aandacht gevraagd voor de problemen als gevolg van tijdelijke arbeidsovereenkomsten die bij verlenging tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd leiden. Het (wetenschappelijk) onderzoek ligt namelijk stil, terwijl de tijd van de tijdelijke arbeidsovereenkomst verder tikt.

Heeft u vragen?

Het coronavirus roept veel vragen op en zorgt voor veel onduidelijkheid. Heeft vragen over de gevolgen van het coronavirus voor uw organisatie of komen bij u andere arbeidsrechtelijke vragen op? Dan kunt u altijd contact met een van de advocaten van de Praktijkgroep Onderwijs van Capra Advocaten opnemen.

Nu het onderwijs (deels) weer open gaat roept dit ook buiten de arbeidsrechtelijk context vragen op. Onze kennispartner GOC Consultants heeft met Capra de meest prangende vragen op een rij gezet. Deze kunt u hier downloaden.

Contact over dit onderwerp?

Heeft u vragen over de gevolgen van het coronavirus voor uw onderwijsorganisatie? Neem dan contact op met één van onze specialisten.

Op de hoogte blijven van onze laatste artikelen?

Wilt u op de hoogte blijven van onze laatste artikelen? Volg dan Capra Advocaten op LinkedIn of op Twitter of schrijf u in voor onze nieuwsbrief.

Gerelateerd

Code oranje en vakantierichtlijnen 150 150 Capra Advocaten

Code oranje en vakantierichtlijnen

Artikel

lees meer
Corona-jurisprudentie: het vervolg 150 150 Capra Advocaten

Corona-jurisprudentie: het vervolg

Artikel

lees meer
Wat houdt de NOW-regeling 2.0 in? 150 150 Capra Advocaten

Wat houdt de NOW-regeling 2.0 in?

Artikel

lees meer
De eerste ‘coronacrisis’-uitspraken zijn een feit 150 150 Capra Advocaten

De eerste ‘coronacrisis’-uitspraken zijn een feit

Artikel

lees meer
Vraagstukken rond heropening scholen (online cursus) 150 150 Capra Advocaten

Vraagstukken rond heropening scholen (online cursus)

Vraagstukken rond heropening scholen: arbeidsrecht, medezeggenschap en meer

lees meer
Het coronavirus en privacyrechtelijke vragen 150 150 Capra Advocaten

Het coronavirus en privacyrechtelijke vragen

Artikel

lees meer

Blijf op de hoogte

Blijf op de hoogte over ontwikkelingen, interessante jurisprudentie en wetswijzigingen op het gebied van arbeidsverhoudingen binnen de sectoren overheid, onderwijs en zorg. Selecteer welke nieuwsbrieven u wilt ontvangen en wij houden u op de hoogte.

Vestiging Den Haag
Laan Copes van Cattenburch 56
2585 GC Den Haag
Telefoon 070-364 81 02
Fax 070-361 78 47
denhaag@capra.nl

Vestiging ‘s-Hertogenbosch
Bastion Vught 1
5211 CZ ‘s-Hertogenbosch
Telefoon 073-613 13 45
Fax 073-614 82 16
s-hertogenbosch@capra.nl

Vestiging Zwolle
Terborchstraat 12
8011 GG Zwolle
Telefoon 038-423 54 14
Fax 038-423 47 84
zwolle@capra.nl

Vestiging Maastricht
Spoorweglaan 7
6221 BS Maastricht
Telefoon 043-7 600 600
Fax 043-7 600 609
maastricht@capra.nl