Uitgesproken – New Hairstyle

Nee. Dit stukje gaat niet over mijn haardracht. Zoals u op onze nieuwe website (binnenkort in de lucht) zult kunnen zien heb ik nog altijd wat mijn vrouw met liefhebbende spot mijn CHU-kapsel noemt. Dit stukje gaat over een heel klein dienstverband, van een kapster.

Die kapster werkte één middag in de week bij een grote kapsalon die New Hairstyle heette, waar nog 23 andere kappers werkten. Ze werkte daar al sinds 1989.

In 2013 kreeg de kapsalon nieuwe eigenaars, en die hadden iets tegen deze kapster, blijkens de hier besproken uitspraak. Al in januari 2014 legden ze haar een vaststellingsovereenkomst voor met de vraag of ze die even wilde tekenen, waarmee ze zou instemmen met ontslag zonder enige financiële tegemoetkoming. Dat deed ze niet.

Daarop liet New Hairstyle haar geen haren meer knippen, maar schoonmaakwerkzaamheden verrichten. Na interventie van de advocaat van de kapster werd dit teruggedraaid.

In januari 2015 vroeg New Hairstyle UWV toestemming om de arbeidsovereenkomst met de kapster en enige collega’s van haar op te zeggen, om bedrijfseconomische redenen. Die toestemming werd geweigerd.

Eveneens in januari 2015 meldde de kapster dat zij in de zomervakantie van dat jaar twee weken vakantie wilde opnemen, ingaande op 27 juli 2015. Ze had drie schoolgaande kinderen, en een man die door zijn werk aan de bouwvakvakantie gebonden was, vandaar. Partijen “correspondeerden” (zegt de hier besproken uitspraak deftig) hierover tot maart 2015, zonder dat een duidelijke conclusie werd bereikt.

Op 23 juli 2015 gaf New Hairstyle uitsluitsel. De vakantie werd niet verleend. De kapster ging toch.

Daarop berichtte New Hairstyle haar dat hij de arbeidsovereenkomst met haar opzegde, met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn. In die opzegtermijn hoefde ze niet meer te knippen.

Dit kan niet, inderdaad. Je mag – behalve in bijzondere, in de wet benoemde gevallen – als werkgever een arbeidsovereenkomst niet zomaar opzeggen. Zo werkt het Nederlandse arbeidsrecht nu eenmaal. In artikel 7:681 BW is bepaald dat de werknemer, als de werkgever niet rechtsgeldig heeft opgezegd, een keuze heeft. Hij kan de kantonrechter verzoeken om de opzegging te vernietigen (daarmee is hij weer in dienst), maar hij ook vragen om hem in plaats daarvan een billijke vergoeding toe te kennen.

Nee, dat is niet de transitievergoeding van artikel 7:673 BW. Daarop had ze ook aanspraak, maar daar gaat het nu niet om. Het is zelfs niet de billijke vergoeding van het negende lid van dit artikel, die bovenop de transitievergoeding door de rechter kan worden toegekend als de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het is een specifieke vergoeding die de rechter op verzoek van de werknemer kan toekennen als de werkgever niet rechtsgeldig heeft opgezegd, die ook billijk moet zijn. Meer bepaalt de wet er niet over.

De kapster koos voor het vragen van die vergoeding, en dat begrijp ik best. Zo’n beste werkgever lijkt me New Hairstyle niet.

Ze stak hoog in. Ze vroeg bijna € 60.000,–, en dat was meer dan 240 maandsalarissen. Dat kwam neer op het door de opzegging gederfde loon tot de AOW-leeftijd. Ze kreeg van de kantonrechter
€ 4.000,–. Dat lijkt niet veel, maar het is toch nog meer dan 16 maandsalarissen.

In hoger beroep kwam het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden tot dezelfde conclusie. Daarbij merkte het Hof fijntjes op dat een arbeidsovereenkomst geen levensverzekering is.

De kapster ging naar de Hoge Raad. Dat leidde tot het roemruchte arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2017. Over dat arrest is door hooggeleerden en weledelzeergeleerden al zoveel geschreven dat ik er kort over zal zijn. Wie zijn kind ervan wil weerhouden om rechten te gaan studeren moet hem (of haar) de laatste twee zinnen van overweging 3.4.3 laten lezen, overigens. Slaagt hij erin die uit te lezen en bovendien te begrijpen, laat hem dan begaan. Hij is dan namelijk ongeneeslijk.

De kapster voerde in cassatie aan dat het Hof ten onrechte als uitgangspunt had genomen dat de vergoeding voor de werkgever “punitief en afschrikwekkend” moest zijn. Haars inziens moest worden aangeknoopt bij de gevolgen die de opzegging voor de werknemer had, en ook moest rekening worden gehouden met de duur van het dienstverband.

De Hoge Raad gaf de kapster hierin gelijk. Bij het bepalen van de billijke vergoeding diende inderdaad uitgegaan te worden van de gevolgen van de opzegging voor de werknemer, en de billijke vergoeding was niet punitief en afschrikwekkend bedoeld door de wetgever. Het hing, aldus de Hoge Raad, af van de omstandigheden van het geval of en in hoeverre bij de vaststelling van de vergoeding rekening moest worden gehouden met het inkomen dat de werknemer zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Daartoe behoorden de mate waarin de werkgever een verwijt te maken viel, en ook de reden die de werknemer had om geen vernietiging van de opzegging maar een vergoeding te vorderen. Ook moest worden gelet op het loon dat de werknemer zou hebben ontvangen als de opzegging zou zijn vernietigd, en daarbij moest de rechter weer kijken of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze had kunnen beëindigen, en zo ja, op welke termijn. Verder kon er bij worden betrokken of de werknemer inmiddels ander werk gevonden had. Ook de duur van het dienstverband mocht erbij betrokken worden, want het ging immers om alle omstandigheden van het geval. Dan de transitievergoeding waarop de werknemer aanspraak had. Die mocht er ook bij betrokken worden, want het ging om de vergelijking tussen de situatie zonder de vernietigbare opzegging en de situatie waarin de werknemer zich door die opzegging bevond.
Ten slotte mocht de rechter de aldus bepaalde vergoeding ook nog eens matigen als zijn afweging tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden.

Vreemd genoeg wekte dit bij veel arbeidsjuristen de indruk dat het resultaat van die weging altijd een Heel Erg Hoge Vergoeding zou zijn. Vreemd genoeg, want bij een weging van zoveel aspecten, zonder dat een volgorde van belangrijkheid is bepaald, is bijna elke uitkomst mogelijk.

Niemand was zo optimistisch als de kapster en haar advocaat. In zijn arrest, waarin hij de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden vernietigde en de zaak ter verdere behandeling verwees naar het Hof Den Bosch, bepaalde de Hoge Raad dat partijen hun stellingen in de procedure bij het
Hof Den Bosch mochten aanpassen aan de hutspot die in dat arrest was opgediend (de Hoge Raad verwoordde het iets anders).

De kapster en haar advocaat zagen daarin aanleiding om de gevraagde vergoeding bij te stellen tot “ten minste een bedrag van € 100.000,–“. Zij kwamen tot dat bedrag door te stellen dat de kapster, als de kinderen meerderjarig zouden zijn, meer uren zou zijn gaan werken, en ook door te vertellen dat zij bijkluste als thuiskapster en nu haar bijscholing (voor mijn kapsel is die niet nodig, inderdaad) zelf moest betalen.

Het Hof Den Bosch maakte hier gehakt van. Het overwoog, kort gezegd, dat de verhoudingen tussen de kapster en New Hairstyle ernstig verstoord waren, dat New Hairstyle de kantonrechter om die reden om ontbinding van de arbeidsovereenkomst had kunnen verzoeken, en dat dit verzoek zou zijn toegewezen. Een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:673, negende lid BW (dat is dus die andere billijke vergoeding) zou daarbij niet zijn toegekend, want ook de kapster trof een verwijt. Zij was immers zonder toestemming met vakantie gegaan.

Het Hof becijferde aldus de schade die de kapster door de niet rechtsgeldige opzegging had geleden op nog geen duizend euro. Daar behoefde volgens het Hof overigens niet ook nog eens de transitievergoeding van afgetrokken te worden. Dat stelde de Hoge Raad volgens het Hof namelijk niet (ik denk dat het Hof het arrest van de Hoge Raad op dit punt verkeerd leest, overigens). Gelukkig maar, want anders zou er een negatief bedrag uit resulteren.

Niettemin bekrachtigde het Hof de uitspraak van de kantonrechter, zodat de vergoeding gehandhaafd bleef op € 4.000,–. Het Hof overwoog daartoe dat New Hairstyle niet in cassatie was gekomen van het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden waarbij het vonnis van de kantonrechter was bekrachtigd, en dat het verbod op reformatio in peius eraan in de weg stond om de kapster slechter te laten worden van haar cassatieberoep. Buitendien sloot die vergoeding volgens het Hof Den Bosch aan bij de uitzonderlijke omstandigheden van dit geval. De werkgever had namelijk welbewust op een eenvoudige en voordelige manier de arbeidsovereenkomst op een niet rechtsgeldige manier beëindigd. Wanneer het Hof de billijke vergoeding zou beperken tot enkel de financiële gevolgen van de opzegging zou daarmee de ernstige verwijtbaarheid van het gedrag van New Hairstyle onvoldoende worden gecompenseerd.

Het Hof Den Bosch voegde eraan toe dat het daarmee niet beoogde de werkgever te straffen, maar ik zou niet weten wat het toekennen van een hogere vergoeding wegens ernstige verwijtbaarheid anders zou kunnen zijn dan punitief. Die weeffout kan het Hof echter niet helpen, die vloeit voort uit het arrest van de Hoge Raad.

De arme kapster moest per saldo op de niet rechtsgeldige opzegging toeleggen, want zij moest de proceskosten van New Hairstyle betalen en die bedroegen bijna € 8.000,–. Maar goed, zij had er ook zelf voor gekozen om in cassatie te gaan.

Ik vind dat het Hof Den Bosch wel erg gemakkelijk aanneemt dat de kantonrechter een ontbindingsverzoek van New Hairstyle zou hebben gehonoreerd, en ook nog eens dat hij geen billijke vergoeding (die andere billijke vergoeding dus) zou hebben toegekend. Waarom de kapster zo fors moet worden verweten dat zij zonder toestemming met vakantie ging weet ik niet. Zij had in januari gevraagd om in juli met vakantie te mogen gaan. Daarover had de werkgever haar in het ongewisse gelaten tot de voorlaatste werkdag voorafgaand aan die vakantie. Redelijk lijkt me dat niet, en het lijkt me ook dat er in een bedrijf met zoveel werknemers ruimte zou moeten zijn om iemand met schoolgaande kinderen, die maar één middag in de week werkt, twee weken vrij te gunnen in de zomervakantie. Anderzijds zijn zestien maandsalarissen ook niet niks.

Een laatste opmerking: het Hof Den Bosch gebruikt in zijn uitspraak een paar keer het woord andersom als het daarentegen bedoelt. Ik beveel dit de lezer niet aan.