MeToo versus ook gij

MeToo versus ook gij

MeToo versus ook gij 150 150 Capra Advocaten

Elders op deze site staat een artikel van de hand van mijn collega Esther van Gaal over de beschikking van het gerechtshof Amsterdam in de zaak van de volkskrantrecensent die door zijn werkgever werd beschuldigd van ongepast contact met vrouwelijke auteurs. In dat stukje gaat zij in op het belang van zorgvuldig feitenonderzoek. In aansluiting daarop wil ik wat langer stilstaan bij het optreden van de werkgever in deze zaak, alsook bij de gevolgen die de rechter daar in voor hem nadelige zin aan verbindt. Deze zaak kan namelijk gelden als voorbeeld van hoe het in dit soort situaties vooral niet moet.

Een vermoeden is nog geen feit

Wie boeken recenseert voor een landelijk dagblad heeft een gezaghebbende positie. Ik maak mij sterk dat van dagelijkse leiding en toezicht in zo’n baan niet echt sprake is en dat degene die zo’n functie uitoefent ook niet op de gebruikelijke manier op zijn functioneren wordt beoordeeld. Ook buiten de sfeer van de journalistiek bestaan er zulke functies: dirigenten, conservatoren en producers bijvoorbeeld, om er een paar te noemen. Degene die zo’n positie bekleedt loopt het risico in zijn contacten met mensen die van (meestal) hem of haar afhankelijk zijn in de loop der tijd grenzen uit het oog te verliezen. Dat wordt dan niet zelden door anderen in de organisatie waar hij voor werkt niet gezien of gecorrigeerd, laat staan dat daarover iets wordt vastgelegd in een dossier. Als er ineens van verschillende kanten serieuze signalen komen die wijzen op MeToo-achtige situaties, en de betrokkene er niet in slaagt die meteen overtuigend te weerleggen, is het op zich voorstelbaar dat een werkgever het vertrouwen in zo’n medewerker kwijtraakt. Er kan echter niet genoeg worden gewaarschuwd om dat vertrouwen niet te vroeg op te zeggen: wie gaat hollen voor hij kan lopen neemt een aanmerkelijk risico op zijn gezicht te gaan. Signalen, hoe concreet soms ook, zijn namelijk niet hetzelfde als deugdelijk vastgestelde feiten. De feiten zijn pas vast te stellen na voldoende zorgvuldig onderzoek, waarin ook degene op wie die signalen zich richten een faire kans krijgt zijn kant van het verhaal te vertellen. Wat een vermeend slachtoffer over een één op één-situatie zegt, is immers niet per definitie méér waard dan wat de vermeende dader daarover naar voren brengt. De kunst is te onderscheiden wat feit is en wat beleving of inkleuring. De grens tussen wie dader is en wie slachtoffer is ook niet altijd even scherp, zeker als het gaat om MeToo. De werkgever die te snel de kant kiest van een verondersteld slachtoffer loopt daarom het risico de vermeende dader tekort te doen.

Waar ging het mis?

In het hier bedoelde geval van de volkskrantrecensent heeft de werkgever de adjunct-hoofdredacteur op anonieme basis gesprekken laten voeren met een aantal vermoede slachtoffers van het gedrag van de recensent. Op dat moment lagen er nog geen echt concrete klachten over het optreden van de recensent voor. Met de bevindingen van dat interne onderzoek is de recensent overvallen tijdens een eerste gesprek, waarin hij uit de eerste hand op de verwijten die hem werden gemaakt heeft moeten reageren. Hem werd een dag gegund om zich voor te bereiden op een vervolggesprek, waarin van hem werd verwacht volledige opening van zaken te geven. Uit de beschikking blijkt dat betrokkene zijn best heeft gedaan dat te doen, maar antwoorden heeft gegeven die in de perceptie van de hoofdredacteur onvoldoende aansloten bij de bevindingen van het eigen onderzoek van de krant. Nog in dat gesprek heeft de hoofdredacteur vervolgens aan de recensent te kennen gegeven het vertrouwen in hem kwijt te zijn, welke boodschap hij nog diezelfde dag ook met een grote groep collega’s heeft gedeeld. Pas daarna is aan een extern bureau opdracht gegeven nader onderzoek te doen naar de feiten die de werkgever al aanleiding hadden gegeven het vertrouwen in de recensent op te zeggen.

In deze gang van zaken schuilt een aanzienlijk aantal fundamentele fouten die de positie van de werkgever kwetsbaar maken. In de eerste plaats is de recensent op een indirecte manier in een positie gebracht waarin hij meewerkte aan zijn eigen bestraffing, door hem pas tijdens het eerste gesprek enig inzicht te geven in de beschuldigingen waartegen hij zich daar had te verdedigen. De vraag is dan welke betekenis kan worden gehecht aan wat iemand tijdens zo’n gesprek verklaart. Er kunnen goede redenen zijn om bepaalde onderzoeksresultaten niet op voorhand aan de beschuldigde ter beschikking te stellen, maar aan hem moet wel een reële gelegenheid worden geboden zich tegen de verwijten die hem op basis daarvan worden gemaakt te verweren. Niet iedereen heeft de details van wat zich ergens in het verleden heeft voorgedaan meteen paraat, en ook niet iedereen is in staat zich daarover helder uit te drukken, zeker in een situatie waarin niet alleen je baan maar ook je prestige op het spel staat en het stressniveau grote hoogten bereikt.

In dit geval kreeg de recensent het onderzoeksverslag ook na dat eerste gesprek nog niet te zien. Hij moest zich minder dan een dag later opnieuw zien te verdedigen, en nu uitputtend, tegen verwijten die hij niet in extenso kende. Dat is de tweede fout. Wie in zo’n positie wordt gedrongen, schrijft, zelfs als hij zwijgt, in het tweede gesprek als het ware zijn eigen doodvonnis. Hij weet immers niet precies wat anderen over de gebeurtenissen waar hij opening van zaken over wordt geacht te geven, hebben verklaard, zegt daarom snel iets wat daar mee in strijd is of lijkt te zijn, levert zonder dat hij zich daarvan bewust is steunbewijs door dingen te erkennen die volgens hem onschuldig waren maar die de ander anders heeft beleefd of maakt zichzelf verdacht door over andere dingen te zwijgen, ook als dat komt omdat hij ze zich echt niet herinnert. Kortom: in zo’n situatie kan de beschuldigde het voor zichzelf bijna niet goed doen, ook als hem objectief bezien eigenlijk weinig of niets te verwijten valt.

De derde fout die hier werd gemaakt is de keus van de hoofdredacteur om nog staande het gesprek zijn vonnis over de recensent te vellen en dit ook meteen te publiceren. Daarmee werd immers de weg terug voor deze recensent meteen afgesloten. De mededelingen die binnen de redactie en de richting van de schrijfster werden gedaan brachten schade toe aan de recensent en maakten het er niet makkelijker op de zaak zonder rechterlijke tussenkomst tot een oplossing te brengen. Het hof is hierover in zijn overweging over de billijke vergoeding die aan de recensent moest worden betaald, snoeihard: “Het hof acht deze gang van zaken uiterst onzorgvuldig en prematuur, en onnodig diffamerend en beschadigend voor (de recensent)”.

Bij de beoordeling van het ontbindingsverzoek gaat het hof ook nog in op de manier waarop de werkgever zowel het interne als het externe onderzoek naar de feiten had laten uitvoeren. Van beide onderzoeken deugde weinig. Het interne onderzoek was niet onafhankelijk, er was geen van tevoren bedachte werkwijze, de gesprekken waren anoniem, de inhoud was niet goed vastgelegd en ook de bevindingen waren te weinig naar tijd en plaats geconcretiseerd op papier gezet. Het externe onderzoek kon die tekortkomingen niet meer ongedaan maken: over de onderzoeksopdracht was geen overleg gevoerd met de recensent, die werd zelf niet door de onderzoekers gehoord en zijn uitgebreide reactie op de klachten hadden zij niet in hun beschouwing betrokken. Bij die gang van zaken is het niet verwonderlijk dat het hof grotendeels aan de uitkomst van die beide onderzoeken voorbijgaat, in die zin dat daarin geen goede onderbouwing wordt gevonden voor het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Het hof ‘redt’ de werkgever uiteindelijk door het verzoek niet af te wijzen, maar de ontbinding te koppelen aan een zeer aanzienlijke financiële vergoeding voor de recensent. Daarmee kwam de krant in zekere zin goed weg.

Hoe moet het wel?

Als er aanwijzingen zijn voor mogelijke ongewenst gedrag van een medewerker is de eerste vraag die een werkgever zich moet stellen of hij daar onderzoek naar moet doen, en zo ja of hij dat zelf kan of dat hij dat moet uitbesteden. Het antwoord op die vraag is niet altijd makkelijk te geven en hangt vooral af van aard en ernst van de ontvangen signalen. Een anonieme brief met vage beschuldigingen en een moeilijk te identificeren geadresseerde zal bijvoorbeeld in de regel terzijde kunnen (en moeten) worden gelegd, ook om te voorkomen dat zonder enige grond schade wordt toegebracht aan iemands eer en goede naam. Aan de andere kant van het spectrum zijn daar de concrete verwijten uit een identificeerbare bron, die bevestiging lijken te vinden in andere informatie en die betrekking hebben op iets ernstigs. Hoe concreter de verdenking, hoe serieuzer het verwijt en hoe groter het uitstralingsrisico, des te eerder zal er aanleiding zijn om een onderzoek op te tuigen dat met zoveel mogelijk waarborgen is omkleed.

In alle gevallen waarin onderzoek nodig is moet in het oog worden gehouden dat er iemand voor wordt ingeschakeld die in elk geval niet zelf betrokken is. Diegene moet ook anderszins voldoende afstand hebben tot de persoon of de personen op wie het onderzoek is gericht. Onder omstandigheden kan dat een medewerker van de eigen organisatie zijn, maar het moet dan wel gaan om iemand die zich bewust is van de eisen waaraan zo’n onderzoek moet voldoen en die ook in staat is de bevindingen op basis van dat onderzoek op een goede manier op papier te krijgen. Vooral dat laatste is geen sinecure, zo blijkt maar weer uit de hier bedoelde uitspraak. In de praktijk zal het daarom veelal de voorkeur verdienen voor zo’n onderzoek een deskundige aan te trekken van buiten de organisatie.

Wie wordt ingeschakeld voor een feitenonderzoek krijgt daarvoor in de regel een duidelijk omschreven opdracht. In de regel is het aangewezen die opdracht van tevoren af te stemmen met degene die voorwerp is van onderzoek. Zonder uitzondering is het van belang van tevoren vast te leggen hoe het onderzoek vorm krijgt, meer in het bijzonder welke waarborgen in acht worden genomen om de positie van degene die wordt onderzocht te zeker te stellen. Dat kan door daar als organisatie zelf een procedureregeling voor in het leven te roepen, maar zeker als zo’n regeling er niet is kan het een goed alternatief zijn om te kiezen voor een externe onderzoeker die zijn werkwijze heeft geprotocolleerd. Dat geldt bijvoorbeeld voor forensisch accountants en particuliere recherchebureaus, maar vaak niet voor een ad hoc ingestelde commissie van wijzen. In zo’n protocol hoort niet alleen het principe van hoor en wederhoor, maar ook de onafhankelijkheid van de onderzoeker deugdelijk te zijn verankerd. Voor advocaten vloeit die onafhankelijkheid voort uit de kernbeginselen die zijn vastgelegd in de Advocatenwet. Een voordeel van het inschakelen van een advocaat voor zo’n onderzoek is ook gelegen in het feit dat die als geheimhouder niet kan worden verplicht informatie uit het onderzoek naar buiten te brengen, tenzij zijn opdrachtgever dat goed vindt en -kort gezegd- een goede behartiging van het belang van zijn opdrachtgever hem daartoe noopt.

Uit het voorgaande blijkt wat zo’n onderzoeker vooral niet moet doen. Over wat wel van hem wordt verwacht is veel meer te zeggen, maar heel wezenlijk is in elk geval dat hij de relevante feiten en omstandigheden volledig en juist op een rij zet, zonder voorbij te gaan aan informatie die mogelijk in een andere richting wijst dan de opdrachtgever (misschien) zou willen zien. Dat kan alleen door het subject van onderzoek te betrekken bij de keuze voor de personen die worden gehoord, hem ook zelf de gelegenheid te bieden een verklaring af te leggen en hem in wederhoor te laten reageren op de voorlopige versie van het rapport waarin de bevindingen van het onderzoek worden neergelegd. Van de gesprekken met anderen dan het subject van onderzoek moeten verslagen worden gemaakt waarop niet alleen de geïnterviewde maar ook het subject van onderzoek moet hebben kunnen reageren. Als aan deze basale voorwaarden is voldaan, levert zo’n onderzoek een deugdelijke grondslag op – afhankelijk van de onderzoeksresultaten – voor een ontslag op staande voet of een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Of de uitkomst van een onderzoek aanleiding geeft tot ontslag is natuurlijk niet alleen afhankelijk van de wijze waarop het rapport waarin de bevindingen zijn neergelegd tot stand is gekomen. Het draait eerst en vooral om de vraag of de daarin beschreven feiten en omstandigheden de conclusie rechtvaardigen dat de arbeidsovereenkomst met degene op wie dat onderzoek was gericht, moet worden beëindigd. De werkgever die komt te staan voor die vraag, hoort niet alleen oog te hebben voor het belang van degenen die zeggen ergens slachtoffer van te zijn, maar zeker ook voor het belang van degene die ergens van wordt beschuldigd. Macht roept tegenmacht op, en de lijn ertussen is soms verraderlijk dun.

Contact over dit onderwerp

Vincent van Cruijningen

Vincent van Cruijningen

Advocaat
Vestiging:
's-Hertogenbosch
Sector:
Overheid
Expertteam:
Arbeidsrecht, Ambtenarenrecht (militair), Wet Normering Topinkomens
Telefoon:
073-613 13 45
Mobiel:
06 18 50 10 57

Gerelateerd

Cursus Actualiteiten ambtenarenrecht 150 150 Capra Advocaten

Cursus Actualiteiten ambtenarenrecht

In een dagdelen op de hoogte van de laatste ontwikkelingen ambtenarenrecht ‘oude stijl’

lees meer
Jurisprudentie selectie Zorg – november 2021 150 150 Capra Advocaten

Jurisprudentie selectie Zorg – november 2021

Artikel

lees meer
Wetsvoorstel ter implementatie van de EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden: welke veranderingen worden er verwacht? 150 150 Capra Advocaten

Wetsvoorstel ter implementatie van de EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden: welke veranderingen worden er verwacht?

Artikel

lees meer
Betaald ouderschapsverlof per 2 augustus 2022 150 150 Capra Advocaten

Betaald ouderschapsverlof per 2 augustus 2022

Artikel

lees meer
Kennisbijeenkomst Capra Den Haag 20 januari 2022 150 150 Capra Advocaten

Kennisbijeenkomst Capra Den Haag 20 januari 2022

Kennisbijeenkomst 20 januari 2022

lees meer

Blijf op de hoogte

Blijf op de hoogte over ontwikkelingen, interessante jurisprudentie en wetswijzigingen op het gebied van arbeidsverhoudingen binnen de sectoren overheid, onderwijs en zorg. Selecteer welke nieuwsbrieven u wilt ontvangen en wij houden u op de hoogte.

Vestiging Den Haag
Laan Copes van Cattenburch 56
2585 GC Den Haag
Telefoon 070-364 81 02
Fax 070-361 78 47
denhaag@capra.nl

Vestiging ‘s-Hertogenbosch
Bastion Vught 1
5211 CZ ‘s-Hertogenbosch
Telefoon 073-613 13 45
Fax 073-614 82 16
s-hertogenbosch@capra.nl

Vestiging Zwolle
Terborchstraat 12
8011 GG Zwolle
Telefoon 038-423 54 14
Fax 038-423 47 84
zwolle@capra.nl

Vestiging Maastricht
Spoorweglaan 7
6221 BS Maastricht
Telefoon 043-7 600 600
Fax 043-7 600 609
maastricht@capra.nl