Herplaatsing en een transitievergoeding? Niets is wat het lijkt

Het zal u inmiddels bekend zijn dat met de wwz de transitievergoeding is geïntroduceerd. Dit is een ontslagvergoeding waar werknemers na beëindiging van een dienstverband van ten minste 24 maanden recht op hebben, mits – kort gezegd – de beëindiging of het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het initiatief van de werkgever was. Ongeacht de omstandigheden. Zo geldt de aanspraak zelfs bij een ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.

Geen transitievergoeding bij herplaatsing langdurig arbeidsongeschikte werknemer

Meestal is het glashelder of een transitievergoeding verschuldigd is, maar er zijn uitzonderingen. Wat geldt bijvoorbeeld als de werknemer, in het kader van herplaatsing, een nieuw dienstverband wordt aangeboden? Moet dit worden aangemerkt als het beëindigen van de arbeidsovereenkomst door de werkgever (met recht op een transitievergoeding) of wordt het bestaande dienstverband in aangepaste vorm voortgezet (zonder transitievergoeding)? In 2016 en 2017 zijn meerdere uitspraken gedaan over herplaatsing van langdurig arbeidsongeschikte medewerkers in het onderwijs. De uitkomst daarvan was steeds dat de werkgever géén transitievergoeding verschuldigd was. Onlangs deed de rechtbank Noord-Nederland in een uitspraak van 9 januari 2018 ook een duit in het zakje.

Wat was er aan de hand?

De Stichting Hanzehogeschool in Groningen had een parttime (0,8 fte) Hogeschooldocent Juridisch Management in dienst. Op 10 februari 2014 raakte de docent arbeidsongeschikt en vervolgens werkte hij nog 16,2 uur (0,4 fte) per week in aangepast werk, totdat het UWV hem met ingang van 8 februari 2016 een WGA-uitkering toekende. De hogeschool mocht de arbeidsovereenkomst niet wegens langdurige arbeidsongeschiktheid beëindigen, omdat een passende functie voorhanden was. In artikel Q-4 van de CAO voor het hoger beroepsonderwijs staat immers: “bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst op grond van lichamelijke of psychische oorzaken (. . .) heeft de werknemer recht op een aansluitende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in een andere functie conform de bepalingen uit de ZAHBO, tenzij de werkgever kan aantonen dat een dergelijke functie niet beschikbaar is en niet binnen een redelijke termijn beschikbaar komt.” De ‘ZAHBO’ waar hier naar wordt verwezen, is de Ziekte en arbeidsongeschiktheidsregeling Hoger Beroepsonderwijs.

Op 15 maart 2016 ontving de docent van de hogeschool een brief met als onderwerp “beëindiging dienstverband/aansluitende arbeidsovereenkomst”, waarin een nieuwe arbeidsovereenkomst voor dezelfde functie werd aangeboden, maar dan voor 0,4 fte. De docent wilde weten of ook een transitievergoeding zou worden betaald en heeft vervolgens navraag gedaan bij de afdeling P&O. De medewerker die hij daar trof stelde hem gerust met de mededeling: “U hebt inderdaad recht op een transitievergoeding naar rato van het ontslag”. Een maand later bevestigde de medewerker P&O dit nogmaals, nu ten overstaan van de advocaat van de docent, en gaf bovendien aan dat de transitievergoeding € 53.732,00 bedroeg. De docent gaf aan hiermee akkoord te gaan. Alles leek in kannen en kruiken, totdat ineens het tij zich keerde.

De stafdirecteur P&O nam op 8 juni 2016 ineens het standpunt in dat de docent géén recht op een transitievergoeding had omdat geen sprake zou zijn van ontslag, maar van herplaatsing. Ze zag zich in die visie gesterkt door een arrest van het gerechtshof Den Haag 6 december 2016. Die zaak ging over een docente die eveneens voor een WGA-uitkering in aanmerking kwam en aansluitend van haar werkgever, een stichting voor primair onderwijs, een akte van ontslag en een akte van benoeming in de functie van onderwijsassistent voor 0,8 fte ontving. Een transitievergoeding werd niet betaald en het hof vond dat terecht.

Het hof oordeelde dat met ‘de akte van ontslag’ en ‘akte van benoeming’ niet een daadwerkelijke opzegging en nieuw dienstverband was beoogd, maar dat deze stukken slechts dienden tot herplaatsing van de werkneemster bij haar eigen werkgever in een passende functie, waartoe de werkgever verplicht was. Een interessant detail van deze zaak was overigens dat de werkneemster een passende functie voor 1 fte was aangeboden, maar zelf om arbeidsduurverlaging had gevraagd. De wijziging was dan ook met wederzijds goedvinden doorgevoerd.

De docent heeft toch recht op de transitievergoeding

Terug naar de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland. De Hogeschooldocent Juridisch Management die deze zaak aanhangig heeft gemaakt is in zijn beroepsleven tevens advocaat geweest, zo blijkt uit de uitspraak. Mogelijk heeft hij daar profijt van gehad, want de kantonrechter gaf hem, in weerwil van onder meer genoemd arrest van het hof Den Haag, gelijk. De kantonrechter overwoog dat sprake was van een definitieve beëindiging van de arbeidsrelatie ten aanzien van de helft van de omvang van de eigen functie en dat dit geduid moet worden als deeltijdontslag. De kantonrechter vond onder meer steun in de ‘Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen’ van het UWV, waaruit volgt dat deeltijdontslag, zij het in zeer uitzonderlijke gevallen, is toegestaan. Bij een (deeltijd)ontslag, ongeacht de aanleiding daarvan, hoort een transitievergoeding naar rato van de omvang van het ontslag, aldus de kantonrechter.
Het mag duidelijk zijn dat de hogeschool, door het intrekken van de toezegging van betaling van een transitievergoeding, zichzelf niet van zijn beste kant heeft laten zien. Daarnaast is het voor een werknemer erg wrang om een deel van het recht op een transitievergoeding te verliezen na aanpassing van zijn arbeidsduur.

Noot bij deze uitspraak

Toch meen ik dat de kantonrechter met zijn overwegingen de mist in is gegaan. Het tweeledig doel van de transitievergoeding wordt hier immers voorbijgeschoten. De transitievergoeding dient enerzijds als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de werknemer van werk naar werk te helpen. De hogeschooldocent in casu hoefde geen ander werk te vinden en was evenmin ontslagen. Het feit dat wel de term ‘ontslag’ werd gebruikt, maakt niet dat een werkelijk ontslag conform de eisen van cao en wet had plaatsgevonden. De hogeschool heeft, ondanks de gekozen bewoordingen, duidelijk niet bedoeld de arbeidsovereenkomst op te zeggen, maar wilde de docent herplaatsen (en heeft dat ook gedaan). Wat mij betreft, heeft het hof Den Haag dit eerder juist vastgesteld.

De verwijzing van de kantonrechter naar de Uitvoeringsregels ontslag bij bedrijfseconomische redenen van het UWV is bovendien misplaatst. Een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen vereist een andere toetsing. Voor ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid heeft het UWV nota bene een aparte set uitvoeringsregels. Daarin staat nu juist dat toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst bij langdurige arbeidsongeschiktheid nóóit wordt verleend als de mogelijkheid bestaat dat de werknemer zijn eigen werk of ander passend werk voor minder uren kan gaan verrichten.

Ik ben al met al benieuwd of de hogeschool hoger beroep aantekent en wat de uitkomst daarvan zal zijn. In dat hoger beroep kunnen dan overigens ook andere overwegingen van de kantonrechter, die ik in dit artikel onbesproken heb gelaten, op de voorgrond treden. Zo overwoog de kantonrechter dat de P&O medewerker, door het doen van een toezegging over de transitievergoeding namens de hogeschool geen overeenkomst met de docent had gesloten en dat de hogeschool, ondanks de te laat ingestelde vordering door de docent, geen beroep kon doen op de wettelijke vervaltermijn van drie maanden (dit vanwege de toezegging door de P&O medewerker).

Ten slotte geef ik u nog mee dat voor werkgevers die werknemers na ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid een transitievergoeding moeten betalen, in de toekomst misschien een vangnet wordt gecreëerd. Als het wetsvoorstel van voormalig minister Asscher door de kamers wordt aangenomen, dan zal de transitievergoeding door het UWV aan deze werkgevers worden vergoed en wel met terugwerkende kracht tot 1 juli 2015. Het kan dus alleen nog maar meevallen.