Zorgbestuurders niet groepsgewijs uitgezonderd voor WNT

In zijn uitspraak van 14 maart jongstleden heeft de Raad van State, de hoogste bestuursrechter in dit soort zaken, zich uitgesproken in een WNT-kwestie die speelde tussen de Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen en een aantal stichtingen (verder NVZ).

WNT in de zorg

Met de WNT heeft de regering beoogd om regels te stellen voor de hoogte van inkomens in de publieke en semipublieke sector. Al op 11 januari 2013, elf dagen na de inwerkingtreding van de WNT, maakte de Rechtbank Den Haag, in een uitspraak uit dat zorginstellingen zijn belast met ‘een zekere publieke functie’ en dat de Staat de keuze om zorginstellingen te laten vallen onder het regime van de WNT voldoende had gemotiveerd.
In diezelfde uitspraak uit 2013 bepaalde de rechtbank Den Haag dat toepassing van de WNT geen ongerechtvaardigde inbreuk maakt op het eigendomsrecht, zoals vastgelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM. In een recente uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 12 december 2017 is dit laatste nog eens, in een ‘overweging ten overvloede’, bevestigd.

De uitspraak van 14 maart 2018

In de uitspraak van de Raad van State van 14 maart jongstleden ging het om het volgende.

Bezwaar tegen de Regeling bezoldigingsmaxima topfunctionarissen zorg en jeugdhulp
De NVZ had bezwaar gemaakt tegen de Regeling bezoldigingsmaxima topfunctionarissen zorg en jeugdhulp zelf. Kern van deze regeling is dat zorginstellingen worden ingedeeld in klassen, en dat naargelang de klasse van indeling, een bepaald bezoldigingsmaximum geldt.
Over de inhoud van de regeling ging het in de uitspraak van de Raad van State niet. De Raad oordeelde namelijk dat de minister het bezwaar tegen de regeling terecht aangemerkt had als niet- ontvankelijk, omdat de regeling een algemeen verbindend voorschrift is.
Tegen algemeen verbindende voorschriften kan op grond van artikel 8:3, eerste lid, onder van de Algemene wet bestuursrecht geen beroep, en dus ook geen bezwaar, worden ingesteld. Dat kan alleen in bijzondere situaties. Een van de meest bekende situaties is langs de weg van een op een algemeen verbindend voorschrift gebaseerd individueel besluit. Via dat besluit wordt dan de regeling zelf ter discussie gesteld.

Bezwaar tegen de weigering voor de groep bestuurders in de zorg een hoger maximum te bepalen
De NVZ verzette zich ook in rechte tegen de weigering van de minister van WVC om gebruik te maken van de bevoegdheid op grond van artikel 2.5 WNT.
In dat artikel staat dat de minister, in overeenstemming met ’het gevoelen van de ministerraad’, voor een of meer functies van topfunctionarissen bij een rechtspersoon of instelling een maximum kan vaststellen dat hoger is dan de maximale bezoldiging, en wel tot maximaal 130% van het maximum.
De rechter oordeelde dat het verzoek van de NVZ eigenlijk neerkwam op een verzoek aan de minister om een algemeen verbindend voorschrift vast te stellen. Tegen een algemeen verbindend voorschrift kan, zie hiervoor, geen beroep ingesteld worden. Dat dat ook niet tegen de weigering om een algemeen verbindend voorschrift vast te stellen.

Bezwaar tegen de weigering om voor alle individuele leden van de NVZ een uitzondering te maken
Tot slot had de NVZ nog gevraagd om toepassing van artikel 2.4 WNT. In dat artikel staat dat de minister, wederom in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, kan besluiten dat partijen een bij dat besluit vast te stellen bezoldiging mogen overeenkomen die hoger is dan de maximale bezoldiging. In lid twee van dit artikel staat expliciet dat ter zake een verzoek ingediend kan worden.
De Raad van State volgde het oordeel van de eerste rechter, namelijk dat deze bepaling uit de WNT geen ruimte biedt voor groepsgewijze uitzondering op het Bezoldigingsmaximum. Daar kwam het verzoek wel op neer. Uit de memorie van toelichting bij dit artikel, waarnaar de Raad verwees, kan afgeleid worden dat dit artikel de basis biedt voor een individuele afwijking van de norm in exceptionele gevallen, die ten tijde van de wetgeving niet konden worden voorzien.
De NVZ had nog bepleit dat zijn verzoek diende te worden opgevat als individuele verzoeken van al haar leden (circa 100 individuen), maar daar ging de rechter niet in mee. Er waren geen individuele omstandigheden aangevoerd van concrete partijen die een overeenkomst voor een dienstverband wilden aangaan.

Afwijkingsmogelijkheden van bezoldigingsmaximum minimaal

De mogelijkheden om af te wijken van de Bezoldigingsmaximum zoals opgenomen in de WNT zijn dus beperkt.
Eigenlijk is er bij gebrek aan nadere regelgeving alleen de weg van het individuele verzoek en besluit op grond van artikel 2:4 WNT, maar dan moet er zoals gezegd sprake zijn van exceptionele omstandigheden.
De hiervoor aangehaalde uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 12 december 2017 geeft een aardig inzicht in de wijze waarop de rechter een afwijzende beslissing van de minister zal toetsen. Er moet sprake zijn van een uitzonderlijke situatie waardoor het niet mogelijk is om tot een adequate bemensing van een functie te komen. De bewijslast dat er sprake is van een exceptionele situatie ligt bij de verzoeker.
Argumenten als complexiteit van private ziekenhuizen en de begeleiding van nieuwbouw konden verzoeker in de betreffende kwestie niet baten. Ook de bijzonder lovende woorden van verzoeker over de persoonlijke kwaliteiten van de beoogde topfunctionaris hielpen niet. Op het betreffende topniveau mochten deze kwaliteiten immers worden verwacht.

De bestuurder, tevens medisch specialist

Interessant is dat verzoeker in de uitspraak van 12 december 2017 had aangedragen dat het maximum het onmogelijk maakte om medisch specialisten aan te trekken als bestuurder. De rechter gaat daar niet nader op in.
De WNT geldt niet voor medisch specialisten. Zij vallen niet onder de definitie van ‘topfunctionaris’ zoals opgenomen in artikel 1.1, onder b, van de wet. Dat verandert zodra zij aantreden als bestuurder, maar de wetgever heeft rekening gehouden met de gevolgen van de combinatie van bestuursfunctie en medisch specialist.
In artikel 1.5a WNT is namelijk opgenomen dat de WNT niet geldt voor het deel van de werkzaamheden als medisch specialist. Met dit artikel werd de al bestaande praktijk vastgelegd dat voor medisch specialisten die in deeltijd ook een bestuursfunctie (als topfunctionaris) bij de zorginstelling vervullen, alleen op de werkzaamheden als topfunctionaris de WNT van toepassing is.
In het kielzog van de bepaling dat de WNT niet geldt voor het ‘specialistendeel’, geldt ook de algemene openbaarmakingsplicht van inkomens boven het bezoldigingsmaximum niet voor medisch specialisten.
Bovendien heeft de artikel 1.5a WNT als effect dat de medisch specialist na een periode als bestuurder/topfunctionaris geen last heeft van ‘nawerking’ van die periode. Waar gaat dit over?
Een ex-topfunctionaris die minimaal twaalf maanden topfunctionaris is geweest, en die in dienst blijft bij dezelfde werkgever blijft voor de WNT nog vier jaar topfunctionaris, zie artikel 1.1 sub b, onder ten zesde, WNT. Dat is in de wet opgenomen als ontmoediging voor allerlei constructies. Dit geldt dus niet voor de medisch specialist die langer dan twaalf maanden bestuurder is geweest bij de eigen zorginstelling en daarna weer verder gaat als medisch specialist.
Om de specialist zich niet helemaal veilig te laten voelen, heeft de wetgever in de Memorie van Toelichting bij artikel 1.5A WNT wel opgenomen voornemens te zijn “het buiten de reikwijdte van de wet plaatsen van medisch specialisten te blijven evalueren”.