De Hoge Raad koestert het primaat van de politiek

De Hoge Raad koestert het primaat van de politiek

De Hoge Raad koestert het primaat van de politiek 150 150 Capra Advocaten

Reorganisaties bij de overheid zijn aan de orde van de dag. Opgelegde bezuinigingen nopen tot inkrimping van het personeelsbestand. De decentralisatie van taken van de rijksoverheid naar lagere overheden – helaas ook gepaard gaand met forse bezuinigingen – roepen de noodzaak op tot of in ieder geval de behoefte aan samenwerking tussen overheden om tot een adequate en efficiënte taakuitoefening te komen. “Meer doen voor minder geld” legt een grote druk op de totstandbrenging van nieuwe samenwerkingsverbanden of het afstoten van taken en personeel. De politiek zoekt moeizaam naar compromissen. Als die dan bereikt zijn, wordt in de uitvoering van het reorganisatietraject de medezeggenschap vaak als een obstakel ervaren. Niet ten onrechte, de ondernemingsraad staat immers primair voor het belang van het personeel en ziet zijn adviesrecht over reorganisatiebesluiten te vaak nog als een middel om een spaak in het wiel van de reorganisatie te steken. Het achterliggende doel is veelal het afdwingen van een geen-gedwongen-ontslag-garantie, maar dat is dan weer niet verenigbaar met de bezuinigingstaak.

Toen in 1995 de Wet op de ondernemingsraden (Wor) van toepassing werd op de overheid, heeft de wetgever de medezeggenschapsrechten van de ondernemingsraad heel duidelijk willen afscheiden van de besluitvorming van de democratisch gecontroleerde organen. Een letterlijk citaat uit de wetsgeschiedenis illustreert dat: “De uitvoering van de publiekrechtelijke taak kan dus niet worden gefrustreerd door de uitoefening van medezeggenschapsrechten.” Het primaat van de politiek brengt met zich mee dat de medezeggenschap ten aanzien van besluiten die door een democratisch gecontroleerd orgaan worden genomen, beperkt is tot de (regeling van de) personele gevolgen van dat besluit. Hierover is in de jurisprudentie een forse botsing van opvattingen tussen rechtscolleges ontstaan.

De geschillen over de uitoefening van het adviesrecht van de ondernemingsraad zijn in eerste instantie onderworpen aan het oordeel van de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (de OK) en worden in tweede en hoogste instantie in cassatieberoep beslecht door de Hoge Raad. De OK heeft zich vrijwel van het begin af aan ontpopt als een fervent tegenstander van het primaat van de politiek. Op basis van de zinsnede in de wetsgeschiedenis dat de medezeggenschap bij de overheid zoveel mogelijk marktconform dient te zijn, heeft de OK steeds hardnekkig naar wegen gezocht om tot een zo beperkt mogelijke uitleg van de reikwijdte van het primaat van de politiek te komen. De OK heeft daartoe, afhankelijk van de voorgelegde casus, drie argumenten in stelling gebracht:
1. het besluit is niet politiek van aard en dus adviesplichtig;
2. het besluit kan niet los worden gezien van de personele gevolgen daarvan en is dus adviesplichtig;
3. het overheidsorgaan heeft ongeclausuleerd advies gevraagd en heeft daarmee het recht verspeeld om zich op het primaat van de politiek te beroepen.

Ad1.
Volgens de Hoge Raad is het niet de bedoeling van de wetgever dat politieke besluiten door de OR ter toetsing aan de rechter kunnen worden voorgelegd. Politieke besluiten zijn niet alleen besluiten van de wetgevende organen, maar kunnen alle besluiten van democratische gecontroleerde overheidsorganen zijn. Een dergelijk besluit is aan het adviesrecht van de ondernemingsraad onttrokken indien het een politieke afweging vergt van de daaraan verbonden voor- en nadelen. In het recente Mirandabad-arrest heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat overheidsbesluiten met belangrijke financiële consequenties zonder meer ook politieke besluiten zijn waarover de ondernemingsraad geen adviesrecht heeft.

Ad2.
Als het politieke primaat de uitzondering is op de medezeggenschap van de ondernemingsraad bij de overheid, dan is de regel dat het politiek primaat geen betrekking heeft op de personele gevolgen van het politieke besluit, de uitzondering op de uitzondering. De Hoge Raad heeft talrijke pogingen van de OK om deze uitzondering op het politieke primaat zo ruim mogelijk uit te leggen, allemaal van de hand gewezen: de uitzondering op het primaat van de politiek heeft alleen betrekking op besluiten die strekken tot of in het bijzonder gericht zijn op personele gevolgen. Het adviesrecht van de ondernemingsraad betreft dus niet alle besluiten waaraan personele gevolgen inherent zijn, maar is beperkt tot besluiten die gericht zijn op de regeling van de personele gevolgen van het besluit. In het Mesdagkliniek-arrest heeft de Hoge Raad geaccepteerd dat in een traject van gefaseerde besluitvorming de besluiten over de wijze waarop gereorganiseerd wordt niet adviesplichtig zijn en het adviesrecht wordt beperkt tot het besluit waarin de personele gevolgen van die reorganisatie specifiek worden geregeld.

Ad3.
Op grond van artikel 32 Wor kan het adviesrecht van de ondernemingsraad worden uitgebreid ten opzichte van de adviesrechten die in de Wor worden toegekend. De OK heeft diverse malen het standpunt ingenomen dat in die gevallen waarin een overheidsorgaan advies vraagt aan de ondernemingsraad zonder expliciet een beroep te doen op de beperkingen van het primaat van de politiek, het overheidsorgaan geacht wordt het politieke primaat te hebben weggegeven. Naar mijn overtuiging is dit een volstrekt invalide redenering en hoeft er weinig twijfel over te bestaan dat de Hoge Raad daar korte metten mee zal maken op het moment dat een dergelijk geval in cassatieberoep zou worden voorgelegd. Het lijkt immers welhaast ondenkbaar dat de Hoge Raad zal accepteren dat een overheidsorgaan geacht wordt de uitoefening van zijn democratisch gelegitimeerde besluitbevoegdheden afhankelijk te hebben gemaakt van instemming daarmee van de ondernemingsraad en het oordeel daarover van de rechter. Zolang de Hoge Raad zich hierover nog niet heeft uitgesproken zal in afwachting daarvan geen overheidsorgaan het risico willen lopen dat zijn reorganisatie fikse vertraging oploopt doordat de OK het reorganisatiebesluit vernietigt omdat in de ongeclausuleerde adviesaanvraag daarover het primaat van de politiek zou zijn weggegeven.

Om een dergelijk scenario te voorkomen, beveel ik alle overheidsorganen aan om hun ondernemingsraad schriftelijk te berichten dat alle toekomstige adviesaanvragen over welk onderwerp dan ook steeds expliciet worden gedaan met inachtneming van het primaat van de politiek en dus beperkt zijn tot de regeling van de personele gevolgen van het besluit. De achtergrond van deze aanbeveling is dat er natuurlijk helemaal niets op tegen is om in de politieke besluitvorming over bijvoorbeeld een reorganisatie, kennis te nemen van de opvattingen daarover van de ondernemingsraad en de inhoudelijke argumentatie van de ondernemingsraad mee te wegen in de besluitvorming. Het is echter in strijd met ons democratische staatsbestel indien de ondernemingsraad – behoudens de regeling van de personele gevolgen van een besluit – een positie krijgt die ernstig afbreuk kan doen aan de vrijheid van bestuursorganen om politieke besluiten te nemen. En het is in strijd met de leer van de scheiding der machten om een rechter over dergelijke besluiten te laten oordelen. Het is duidelijk dat de Hoge Raad daar veel meer oog voor heeft dan de OK. Wellicht zou de rechtsgang in eerste aanleg over medezeggenschapskwesties bij de overheid beter kunnen worden toevertrouwd aan de bestuursrechter.

Gregoor van Duren
Capra Maastricht

Contact over dit onderwerp

Gregoor van Duren

Gregoor van Duren

Advocaat
Vestiging:
Maastricht
Sector:
Overheid, Onderwijs
Expertteam:
Arbeidsrecht, Ambtenarenreacht, Bestuurlijke samenwerking
Telefoon:
043-7 600 600
Mobiel:
06 18 50 10 55

Gerelateerd

Corona : relevante onderwerpen 150 150 Capra Advocaten

Corona : relevante onderwerpen

Artikel

lees meer
Jurisprudentie Overheid – selectie jaaroverzicht 2021 150 150 Capra Advocaten

Jurisprudentie Overheid – selectie jaaroverzicht 2021

Artikel

lees meer
Actueel: Arbeidsrechtelijke vragen over het coronavirus 150 150 Capra Advocaten

Actueel: Arbeidsrechtelijke vragen over het coronavirus

Artikel

lees meer
Masterclass ‘Disfunctionerende medewerker : procederen bij de kantonrechter’ 150 150 Capra Advocaten

Masterclass ‘Disfunctionerende medewerker : procederen bij de kantonrechter’

Naar de kantonrechter voor een disfunctionerende medewerker: van verbeterplan tot succesvolle ontbindingsprocedure. Hoe pakt u dat aan?

lees meer
Structuurwijziging van de ambtelijke top van de gemeente 150 150 Capra Advocaten

Structuurwijziging van de ambtelijke top van de gemeente

Artikel

lees meer
Het OR-privacyboekje 150 150 Capra Advocaten

Het OR-privacyboekje

Artikel

lees meer
Cursus De Wet op de ondernemingsraden (WOR) 150 150 Capra Advocaten

Cursus De Wet op de ondernemingsraden (WOR)

Alles wat u moet weten over het werken met de ondernemingsraad

lees meer
Tijd voor reorganisatie 150 150 Capra Advocaten

Tijd voor reorganisatie

Artikel

lees meer
Reorganiseren na normaliseren (TAR juni 2020) 150 150 Capra Advocaten

Reorganiseren na normaliseren (TAR juni 2020)

Artikel

lees meer
Het uitsluiten van een lid van de ondernemingsraad 150 150 Capra Advocaten

Het uitsluiten van een lid van de ondernemingsraad

Artikel

lees meer
Cursus Als werkgever beter gebruik maken van de adviezen van de bedrijfsarts 150 150 Capra Advocaten

Cursus Als werkgever beter gebruik maken van de adviezen van de bedrijfsarts

In één middag op de hoogte over alles wat u moeten over de adviezen van de bedrijfsarts

lees meer
Reorganiseren kun je leren: reorganisatie in de publieke sector 150 150 Capra Advocaten

Reorganiseren kun je leren: reorganisatie in de publieke sector

In één middag op de hoogte over alles wat u moeten over een reorganisatie

lees meer
Overgang van onderneming voor overheden 150 150 Capra Advocaten

Overgang van onderneming voor overheden

Artikel

lees meer
Geen animo voor OR! Wat nu? 150 150 Capra Advocaten

Geen animo voor OR! Wat nu?

Artikel

lees meer
Regels voor het regelen: Masterclass vaststellingsovereenkomsten 150 150 Capra Advocaten

Regels voor het regelen: Masterclass vaststellingsovereenkomsten

In één middag op de hoogte over alles wat u moeten over het sluiten van een vaststellingsovereenkomst

lees meer
Capra Advocaten en Vereniging werken voor waterschappen themabijeenkomsten reorganisatieontslag – 13 en 20 maart (2019) 150 150 Capra Advocaten

Capra Advocaten en Vereniging werken voor waterschappen themabijeenkomsten reorganisatieontslag – 13 en 20 maart (2019)

Themabijeenkomst voor waterschappen

lees meer
Masterclass Organisatieveranderingen in de zorg 150 150 Capra Advocaten

Masterclass Organisatieveranderingen in de zorg

Cursus van een dagdeel over de arbeidsrechtelijke gevolgen van reorganisaties

lees meer
Overnames in de zorg. Wat betekent dat voor het personeel? 150 150 Capra Advocaten

Overnames in de zorg. Wat betekent dat voor het personeel?

Artikel

lees meer
De Hoge Raad koestert het primaat van de politiek 150 150 Capra Advocaten

De Hoge Raad koestert het primaat van de politiek

Artikel

lees meer
Het primaat van de politiek 150 150 Capra Advocaten

Het primaat van de politiek

Artikel

lees meer
Sectorenmodel 150 150 Capra Advocaten

Sectorenmodel

Artikel

lees meer
Tips voor Top 5 OR-perikelen 150 150 Capra Advocaten

Tips voor Top 5 OR-perikelen

Artikel

lees meer
Werk, zorg en jeugd 150 150 Capra Advocaten

Werk, zorg en jeugd

Artikel

lees meer
Over het opheffen van functies 150 150 Capra Advocaten

Over het opheffen van functies

Artikel

lees meer
De ambtenarenrechtersformule 150 150 Capra Advocaten

De ambtenarenrechtersformule

Artikel

lees meer
Vwnw-contract, de nieuwe term bij reorganisaties 150 150 Capra Advocaten

Vwnw-contract, de nieuwe term bij reorganisaties

Artikel

lees meer
Veranderingen in het onderwijs: om ziek van te worden! 150 150 Capra Advocaten

Veranderingen in het onderwijs: om ziek van te worden!

Artikel

lees meer
Bezuinigingen en reorganisaties 150 150 Capra Advocaten

Bezuinigingen en reorganisaties

Artikel

lees meer

Blijf op de hoogte

Blijf op de hoogte over ontwikkelingen, interessante jurisprudentie en wetswijzigingen op het gebied van arbeidsverhoudingen binnen de sectoren overheid, onderwijs en zorg. Selecteer welke nieuwsbrieven u wilt ontvangen en wij houden u op de hoogte.

Vestiging Den Haag
Laan Copes van Cattenburch 56
2585 GC Den Haag
Telefoon 070-364 81 02
Fax 070-361 78 47
denhaag@capra.nl

Vestiging ‘s-Hertogenbosch
Bastion Vught 1
5211 CZ ‘s-Hertogenbosch
Telefoon 073-613 13 45
Fax 073-614 82 16
s-hertogenbosch@capra.nl

Vestiging Zwolle
Terborchstraat 12
8011 GG Zwolle
Telefoon 038-423 54 14
Fax 038-423 47 84
zwolle@capra.nl

Vestiging Maastricht
Spoorweglaan 7
6221 BS Maastricht
Telefoon 043-7 600 600
Fax 043-7 600 609
maastricht@capra.nl