De ambtenarenrechtersformule

De meeste (sectorale) ambtelijke rechtspositieregelingen kennen een gesloten systeem van ontslaggronden. De regeling kent dan een hoofdstuk ontslag, en daarin staan de diverse ontslaggronden genoemd. De werkgever die een ambtenaar wil ontslaan moet een van die gronden kiezen: ongeschiktheid wegens ziekte, functionele ongeschiktheid, reorganisatie of een andere die in dat hoofdstuk wordt genoemd. Voor de ambtenaar kan het financieel nogal wat uitmaken op welke grond hij wordt ontslagen. In de meeste overheidssectoren krijgt de ambtenaar die wegens reorganisatie wordt ontslagen een betrekkelijk ruimhartige uitkering, de ambtenaar die wordt ontslagen wegens functionele ongeschiktheid een minder ruimhartige en de ambtenaar die bij wijze van disciplinaire straf wordt ontslagen helemaal niets.

De ambtenarenrechter toetst dan of die grond van toepassing is en zo ja, of de werkgever in redelijkheid van zijn daarmee gegeven ontslagbevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. De rechter kijkt, als hij van mening is dat ontslag op de gehanteerde grond zijn toets niet kan doorstaan, niet eigener beweging of misschien een andere ontslaggrond wel had kunnen worden toegepast. De werkgever mag overigens wel een primaire en een subsidiaire ontslaggrond hanteren, en hij kan ook, als bijvoorbeeld in eerste aanleg het door hem verleende strafontslag herroepen is, hangende zijn hoger beroep een besluit voor zover vereist nemen, waarbij dan bijvoorbeeld ontslag wegens verstoorde verhoudingen wordt verleend. In zulke gevallen beziet de rechter eerst of de primaire ontslaggrond respectievelijk het oorspronkelijke ontslag zijn toets kan doorstaan, en als dat niet het geval is of de subsidiaire grond dan wel het nieuwe ontslag voor zover vereist dat wel kan.

De geslotenheid van het ontslagsysteem wordt verder getemperd doordat vrijwel alle ambtelijke rechtspositieregelingen een artikel kennen dat bepaalt dat de ambtenaar ook op andere gronden dan de in het hoofdstuk dat het ontslag regelt met name genoemde kan worden ontslagen. Dat lijkt de deur open te zetten voor ontslag op elke redelijke grond, maar daar heeft de Centrale Raad van Beroep al lang geleden een rem op gezet, door te bepalen dat toepassing van dit artikel altijd moet zijn gebaseerd op de wijze van functievervulling van de ambtenaar. Toepassing van deze grond wordt door de ambtenarenrechter toegelaten als sprake is van ernstig en duurzaam verstoorde verhoudingen of een zogenaamde impasse. Dat laatste houdt in dat plaatsing van de ambtenaar in enige functie in de ambtelijke organisatie binnen een redelijke termijn onmogelijk is, bijvoorbeeld doordat de ambtenaar blijvend situatief ongeschikt moet worden geacht.

Tot een jaar of vijf geleden bepaalden vrijwel alle rechtspositieregelingen dat de ambtenaar bij een ontslag “op andere gronden” moest worden verzekerd van een uitkering die gelet op de omstandigheden die tot zijn ontslag hadden geleid redelijk was, en die in elk geval minimaal gelijk moest zijn aan de uitkering waarop hij aanspraak zou hebben gehad als hij wegens reorganisatie zou zijn ontslagen. Ook nu nog gaan veel sectorale regelingen daarvan uit.

Daar valt uit een oogpunt van ontslagbescherming wat voor te zeggen, want een dergelijke bepaling maakt dat een werkgever niet lichtvaardig tot op andere gronden zal overgaan. Er valt ook wel wat tegen deze systematiek aan te voeren. Vaak heeft de ambtenaar die wegens verstoorde verhoudingen wordt ontslagen een fors aandeel in de verstoring gehad, en het is een beetje raar dat zo iemand dan ten minste een even goede ontslagregeling moet hebben als de ambtenaar die altijd plichtsgetrouw en opgewekt zijn werk heeft verricht en wordt getroffen door een reorganisatie.

Zelfs als een rechtspositieregeling niet bepaalde dat bij ontslag op andere gronden minimaal dezelfde uitkering toegekend moest worden als bij een reorganisatieontslag, dan moest de overheidswerkgever dat tot voor kort toch doen. Sinds het eind van de vorige eeuw heeft de Centrale Raad van Beroep namelijk in tal van uitspraken vastgelegd dat, omdat de meeste ambtelijke rechtspositieregelingen nu eenmaal een dergelijke minimumgarantie kenden, die garantie ook gold als die niet in de toepasselijke rechtspositieregeling stond. Dat dit juridisch helemaal niet zo´n goede redenering is weet ik ook wel, maar de Raad hanteerde haar toch, laatstelijk op 2 augustus 2012 in een zaak van een ontslagen gemeenteambtenaar.

In een uitspraak van 14 februari 2013, CRvB 12/2152 AW, heeft de Raad een ommezwaai gemaakt. Ook deze uitspraak betrof het ontslag van een gemeenteambtenaar. De sectorale regeling voor de gemeente, de CAR/UWO, kent sinds 2008 geen minimumgarantie meer als hierboven bedoeld. De CAR/UWO bepaalt enkel dat de werkgever bij een ontslag op andere gronden de inhoud van hoofdstuk 10d CAR/UWO, dat de uitkeringen van ambtenaren bij werkloosheid regelt, betrekt voor zover dit redelijk en billijk is (zou er wel eens iets zijn wat redelijk is, maar toch niet billijk, vraag je je af. Maar goed.). En daarmee is niet zoveel gezegd, want niet alleen geeft die tekst de bevoegdheid aan de werkgever om af te wijken van dat hoofdstuk als het volgens hem niet redelijk is het onverkort toe te passen (in de hoop dat de rechter dat met hem eens zal zijn), ook toepassing van het hoofdstuk dwingt de werkgever in elk geval tot een keuze, met name doordat krachtens dit hoofdstuk de ambtenaar die wegens reorganisatie wordt ontslagen een aanvulling op zijn WW-uitkering krijgt en een nawettelijke uitkering, maar de ambtenaar die wegens functionele ongeschiktheid wordt ontslagen in beginsel alleen een aanvulling op de WW.

Anders dan een half jaar daarvoor heeft de Raad aanleiding gezien om, zoals hij het zelf zegt een nadere invulling te geven aan de passage “voor zover dit redelijk en billijk is”. De Raad oordeelde dat de ambtenaar zonder goede grond had gesteld dat zijn vertrouwen in zijn leidinggevenden weg was en hij niet meer met ze kon werken, en zonder goede grond was blijven weigeren om zelfs maar in gesprek te gaan over mogelijkheden om het vertrouwen te herstellen. Ten einde raad had de werkgever maar ontslag op andere gronden verleend, en daarbij helemaal geen bovenwettelijke uitkering toegekend (wel een bedrag voor outplacement, overigens). De Raad achtte het gedrag van de ambtenaar dermate verwijtbaar dat hij de weigering om de ambtenaar een nawettelijke uitkering toe te kennen in stand liet. Wel bepaalde hij dat de ambtenaar een aanvullende uitkering op de WW werd toegekend als bedoeld in hoofdstuk 10d CAR/UWO.

Wat zijn de gevolgen van deze uitspraak? Voor die overheidssectoren waar in de rechtspositieregeling is geregeld dat de ambtenaar bij een ontslag op andere gronden minimaal dezelfde uitkering moet worden toegekend als die welke hij bij reorganisatieontslag zou hebben ontvangen verandert er natuurlijk niets. Voor sectoren in wier rechtspositieregeling die minimumgarantie niet is opgenomen geldt dat voortaan in bepaalde gevallen een lagere uitkering kan worden toegekend dan bij reorganisatieontslag het geval zou zijn geweest. Maar hoe bont moet de ambtenaar het daarvoor maken? In elk geval moet het ontslag in overwegende mate aan de ambtenaar te wijten zijn. Dat blijkt niet alleen uit deze uitspraak, waarin de Raad uitdrukkelijk stelt dat de ambtenaar zijn houding te verwijten valt en dat daarom de werkgever op goede gronden heeft geoordeeld dat hem geen nawettelijke uitkering behoefde te worden toegekend, het blijkt ook uit de hieronder te bespreken uitspraken van de Raad van 28 februari 2013. Maar mag de ambtenaar ook een regeling als die welke hij bij een reorganisatieontslag zou hebben gekregen worden onthouden als het ontslag net iets meer aan hem te wijten is dan aan zijn werkgever? Ik denk het niet. De Raad veroordeelt de opstelling van de ambtenaar in krasse termen. Hij spreekt van zijn onbuigzame houding en onnavolgbare gedrag (ik denk trouwens dat de Raad met onnavolgbare onbegrijpelijke bedoelt). Maar ook uit de uitspraken van 28 februari 2013 valt dat af te leiden.

En wat is de ondergrens aan de aanspraken die de ambtenaar bij een ontslag op andere gronden moeten worden toegekend? Voor de ambtenaar op wie de CAR/UWO van toepassing is lijken mij dat de aanspraken die hij bij een ontslag wegens functionele ongeschiktheid zou hebben gehad. Ik leid dat af uit het feit dat de Raad de ambtenaar in zijn uitspraak van 14 februari 2013 wel een aanvullende uitkering, als onderscheiden van een bovenwettelijke, toekent. Hoofdstuk 10d CAR/UWO kent een aanvullende en een bovenwettelijke uitkering. De ambtenaar die wegens functionele aanvullende ongeschiktheid wordt ontslagen heeft daar aanspraak op, en de ambtenaar die wegens reorganisatie wordt ontslagen heeft dat ook, maar die heeft ook nog eens aanspraak op een bovenwettelijke uitkering. Vermoedelijk – de Raad zegt het niet – heeft hij in de omstandigheid dat de CAR/UWO de werkgever verplicht aansluiting te zoeken bij de bepalingen van hoofdstuk 10d, voor zover dit redelijk en billijk is aanleiding gevonden om te oordelen dat de aanvullende uitkering in elk geval moet worden toegekend, omdat dit een soort minimale aanspraak ingevolge dit hoofdstuk is. Maar de tekst van de betreffende bepaling dwingt daar, zoals we al zagen, niet toe. Het is dus nog steeds mogelijk dat in extreme gevallen wordt geoordeeld dat zelfs geen aanspraak op een aanvullende uitkering bestaat. En hoe zit dat met sectoren die de werkgever niet eens verplichten ergens aansluiting bij te zoeken? Ik denk dat er nog wel interessante uitspraken over deze materie zullen komen.

Dan zijn we bij de uitspraken van de Raad van 28 februari 2013 met LJN-nummers BZ2043 en BZ2044. De Raad vindt die uitspraken zelf zo belangrijk dat hij ze apart op rechtspraak.nl heeft aangekondigd en van een samenvatting voorzien. En ze brengen inderdaad iets volstrekt nieuws.

Tot nu toe was het zo dat de ambtenaar die werd ontslagen op andere gronden altijd recht had op de uitkeringsaanspraken die hij bij ontslag wegens reorganisatie zou hebben gehad, en dat hem meer diende te worden toegekend als de werkgever een overwegend aandeel had in de omstandigheden die tot zijn ontslag hadden geleid. De werkgever die zelf al oordeelde dat hij zo een overwegend aandeel had, was in beginsel vrij in de keuze van de aard van de compensatie daarvoor. Dat kon een langere uitkeringsduur zijn, of een hoger uitkeringspercentage, of een bedrag voor outplacement, of een extra pensioenvoorziening, of een bedrag ineens, of een combinatie van deze. Als de werkgever zelf niet onderkende dat hij zo een overwegend aandeel had, maar de Centrale Raad dat wel vond, bepaalde die meestal dat de ambtenaar naast de uitkering die hij bij reorganisatieontslag zou hebben ontvangen een bedrag ineens diende te worden toegekend. Niet altijd, overigens. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van 9 december 2010 met nummer 09/4683 AW, waarin de Raad de uitkeringsduur verlengde.

Die veelkleurigheid alleen al maakte het moeilijk een duidelijke lijn in de jurisprudentie van de Raad te ontdekken. Wel was de Raad altijd op twee punten glashelder: bij de toe te kennen “plus” op de uitkeringsaanspraken ging het niet om volledige schadevergoeding, maar om compensatie van het aandeel van de werkgever, en de kantonrechtsformule mocht niet worden toegepast.

In zijn uitspraken van 28 februari 2013 handhaaft de Raad zijn vaste jurisprudentie dat voor een regeling waarbij de ambtenaar, naast de uitkeringsaanspraken die hij bij reorganisatieontslag zou hebben gehad, een vergoeding wordt toegekend, slechts sprake is als de werkgever een overwegend aandeel in de situatie die tot het ontslag noopt heeft gehad, en herhaalt hij dat de “plus” geen volledige schadevergoeding is, maar compensatie van het aandeel van de werkgever, en dat de kantonrechtersformule niet kan worden toegepast. Over dat laatste punt zegt hij in beide uitspraken dat hij al herhaaldelijk heeft overwogen dat die niet kon worden toegepast, omdat ambtelijke rechtspositieregelingen veelal een ruimere compensatie bieden bij loonderving dan voor reguliere werknemers het geval is, maar ik ken eigenlijk geen andere uitspraken van de Raad waar dat als reden voor het niet toepassen van de kantonrechtersformule wordt gegeven.

Vervolgens maakt de Raad een onderscheid naar de mate van het overwegend aandeel van de werkgever. Daarbij dient, aldus de uitspraken, een onderscheid te worden gemaakt naar drie bandbreedtes: 51 tot 65%, 65 tot 80% en 80 tot 100%, corresponderend met de factor van 0,5, 0,75 en 1.

Het is verder redelijk, aldus de Raad, om bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding rekening te houden met de hoogte van het maandsalaris en de duur van het dienstverband. Voor het eerste geeft de Raad als reden dat de ontslagvergoeding strekt tot gedeeltelijke compensatie van het te verwachten inkomensverlies, en voor het tweede dat de verantwoordelijkheid van de werkgever voor de ambtenaar toeneemt naarmate het dienstverband langer duurt en de relatie hechter is geworden. Met het oog op de voor ambtenaren geldende bovenwettelijke voorzieningen, waaronder de nawettelijke uitkering, bestaat aanleiding een matiging aan te brengen van 50%.

Dit leidt tot de volgende formule: bruto maandsalaris (inclusief vakantietoeslag) x (aantal dienstjaren : 2) x 0,5, 0,75 of 1. En daarmee hebben we in het ambtenarenrecht dus onze eigen ambtenarenrechtersformule.

Voor het meewegen van andere factoren dan de hierboven genoemde, als kansen op de arbeidsmarkt, de gezondheidstoestand van de ambtenaar of reputatieschade bestaat, aldus de Raad, in beginsel geen aanleiding. Wel tekent hij hierbij aan niet uit te sluiten dat een ontslagen ambtenaar in voorkomende gevallen op andere wijze tegemoet moet worden gekomen door bijvoorbeeld het faciliteren van outplacement. De kosten daarvan mogen niet worden afgetrokken van de berekende vergoeding. Ten slotte merkt de Raad op dat de omstandigheid dat een betrokkene als gevolg van maatregelen van de werkgever tijdelijk niet werkzaam is geweest, maar wel salaris heeft ontvangen, behoudens uitzonderlijke omstandigheden evenmin tot aftrek kan leiden.

De Raad heeft met deze uitspraken een handreiking gegeven aan de lagere rechtspraak, en aan ambtenaren en hun werkgevers die onderhandelen over hun ontslag. Dat laatste lukt natuurlijk nooit helemaal, omdat het zelden of nooit voorkomt dat de ambtenaar en zijn werkgever het eens zijn over de mate van hun respectieve aandeel in de situatie die tot ontslag heeft geleid, maar ik denk dat de rechtspraktijk met deze uitspraken goed uit de voeten kan. Partijen en rechtbanken kennen nu in elk geval goeddeels de kaders waaraan zij dienen te houden. De verdeling in procenten suggereert natuurlijk een mate van exactheid die in zaken als deze eigenlijk niet bestaat, maar er valt goed mee te werken.

De formule lijkt mij zeker niet onredelijk. Een kleine berekening leert dat de ambtenaar die (inclusief vakantietoeslag) € 5.000,– per maand verdiende en vijf jaren in dienst was voor hij werd ontslagen op grond van een verstoring van de verhoudingen die voor 90% aan de werkgever te wijten was, een bedrag van € 12.500,– moet worden toegekend naast zijn uitkering. Daar doen de meeste werkgevers het wel voor, denk ik. Laten we maar eens kijken wat de rechtspraktijk hiermee gaat doen.

De nieuwe formule laat nog wel wat vragen open. In beide uitspraken spreekt de Raad uitdrukkelijk van het bruto maandsalaris inclusief vakantietoeslag, en niet van de bezoldiging. Dat lijkt erop te wijzen dat de eindejaarsuitkering en eventuele toelagen niet behoeven te worden meegeteld. Maar in één van de uitspraken (die met LJN-nummer BZ2044) bepaalt de Raad dat de formule dient te worden berekend aan de hand van het bruto maandsalaris inclusief de toelage verzwarende omstandigheden van 10% en inclusief vakantietoeslag. Een volgende uitspraak zal hierin duidelijkheid moeten brengen.

De nieuwe formule kent geen plafond. De ambtenaar met veertig dienstjaren kan een heel erg hoge vergoeding krijgen, ook als hij nog maar een jaar van zijn pensioen verwijderd is. Ik denk niet dat dit de bedoeling is, maar ook hier geldt dat we nog wel een uitspraak kunnen verwachten die dat punt opheldert.

De vraag zou gesteld kunnen worden of hier met dienstjaren dienstjaren bij de werkgever die het ontslag verleent of dienstjaren als gedefinieerd in de toepasselijke rechtspositieregeling (voor het ARAR zijn ABP-dienstjaren in overheidsdienst en voor de CAR/UWO dienstjaren in de sector gemeente) wordt bedoeld, maar ik denk eigenlijk dat dit wel duidelijk is. De overweging over de verantwoordelijkheid van de werkgever die groter wordt naarmate het dienstverband langer duurt maakt wel duidelijk dat het hier om dienstjaren bij de werkgever die het ontslag verleent gaat.

En wat te denken van de overweging van de Raad dat de omstandigheid dat de ambtenaar door maatregelen van de werkgever tijdelijk niet werkzaam is geweest, maar wel salaris heeft ontvangen, niet tot aftrek kan leiden? Betekent dit dat de omstandigheid dat de ambtenaar die door eigen toedoen niet werkzaam is geweest maar wel salaris heeft ontvangen, bijvoorbeeld doordat hij zich uit boosheid ziek meldde, situatief arbeidsongeschikt werd geacht en elk gesprek over een oplossing van het conflict weigerde, wel tot verlaging van de vergoeding kan leiden? Ik denk het eigenlijk niet. Ik denk dat in een dergelijk geval veeleer zal worden geoordeeld dat de mate waarin het ontslag aan de werkgever moet worden geweten daardoor kleiner wordt.

Wat zal er eigenlijk gebeuren met die ontslagkwesties die nu nog onder de rechter zijn, waarbij de werkgever de compensatie voor een door hem erkend overwegend aandeel in een andere vorm heeft gegoten dan een bedrag ineens? De tijd zal het leren.

Tot slot vermeld ik nog drie kanttekeningen die in de discussie binnen Capra over deze uitspraken zijn gemaakt.

De eerste betreft de overweging van de Raad dat de kansen van de ontslagen ambtenaar op de arbeidsmarkt geen rol mogen spelen bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding. Hiermee lijkt de Raad afstand te nemen van een voorzichtige ontwikkeling in het civiele arbeidsrecht, met name op het stuk van kennelijk onredelijk ontslag. De Raad legt niet uit waarom de kans op de arbeidsmarkt geen rol mag spelen. Ik denk dat de Raad de formule vooral niet te ingewikkeld heeft willen maken, en dat lijkt mij een heel goede reden.

De tweede betreft de matiging van 50% van het aantal dienstjaren, die de Raad motiveert met een verwijzing naar de voor ambtenaren geldende bovenwettelijke voorzieningen. Een kantoorgenoot van mij merkte terecht op dat die voorzieningen per sector nogal verschillen. Een rijksambtenaar die na veertig dienstjaren op 58-jarige leeftijd wordt ontslagen heeft aanspraak op een uitkering tot na de pensioengerechtigde leeftijd, en een gemeenteambtenaar in dezelfde situatie op een uitkering tot hij de leeftijd bereikt van 62 jaar en 9 maanden. Hij wierp de vraag op of dat niet tot een verschil in de berekening van de vergoeding zou moeten leiden. Ik denk dat het antwoord op die vraag ontkennend luidt, hoezeer ik ook met mijn collega meevoel. We moeten namelijk bedenken dat we het hier hebben over een compensatie van het aandeel van de werkgever, en niet over een volledige schadevergoeding.

En verder geldt dat het onderscheid in uitkeringsaanspraken ook geldt bij bijvoorbeeld een reorganisatieontslag, en bij zulke ontslagen oordeelt de Centrale Raad – terecht – ook niet dat een extra ontslagvergoeding moet worden toegekend als de sectorale uitkeringsregeling wat minder ruim uitvalt.

De laatste is de verzuchting dat, doordat de Raad alles versimpelt tot bedragen ineens, de mogelijkheden tot het toekennen van een compensatie op een andere manier, die meer recht doet aan de situatie, worden beperkt. Dat worden ze helemaal niet. In een minnelijke regeling kan nog altijd de toe te kennen vergoeding geheel of gedeeltelijk worden vervangen door bijvoorbeeld een langere opzegtermijn of een hoger uitkeringspercentage. Wat voortaan niet meer kan is dat de werkgever deze keuze eenzijdig maakt en aan de ambtenaar oplegt, en daar hoeven we niet rouwig om te zijn. Non nostri saeculi est.
Pieter Joost Schaap