De enquêteprocedure in de zorgsector

Op 2 november 2015 heeft de Ondernemingskamer te Amsterdam uitspraak gedaan in de zogenaamde ‘Meavita-zaak’. Het ging om een enquêteprocedure.

Doel enquêteprocedure

Hierna wordt kort ingegaan op de uitspraak en de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen. Daarvoor zal meer in het algemeen worden ingegaan op de enquêteprocedure. Kort gezegd is het doel van deze procedure, geregeld in het Burgerlijk Wetboek, om vast te stellen of er sprake is van (al dan niet financieel) wanbeleid binnen een rechtspersoon. De procedure heeft ook als doel om verstoorde verhoudingen binnen de onderneming te herstellen.

In het bedrijfsleven is de enquêteprocedure een vrij bekende en regelmatig toegepaste procedure. Gewezen kan bijvoorbeeld worden op de uitspraken inzake OGEM (1990), Gucci (2000), HBG (2003), Laurus (2005), ABN/AMRO (2007) en ASML (2010). Naast deze bekende zaken zijn er ook vele enquêteprocedures in het bedrijfsleven geweest die de publiciteit niet hebben gehaald.

Pas de laatste jaren is de procedure ook, zij het niet vaak, beproefd in de zorgsector. Het recht van enquête geldt immers niet alleen voor BV’s en NV’s, maar ook voor de stichting, een veel voorkomende rechtspersoon in de zorgsector. De Meavita-uitspraak is de meest recente en wellicht ook meest spraakmakende in deze sector.

Overigens zal de Ondernemingskamer, onderdeel van het Gerechtshof Amsterdam, bij de (semi) overheidswerkgevers wel bekend zijn, omdat deze rechterlijke instantie ook oordeelt over WOR-zaken (over het adviesrecht van de OR).

Wanbeleid

Een enquêteprocedure, die in de huidige opzet al vanaf 1970 bestaat, heeft als doel om vast te stellen of er bij een vennootschap sprake is van ‘wanbeleid’. De procedure biedt daarbij de mogelijkheid om snel en doeltreffend een einde te maken aan situaties die het functioneren en het voortbestaan van een vennootschap bedreigen. De Ondernemingskamer wordt ook wel ‘bedrijvendokter’ genoemd. Daar zou het bestuur of de raad van toezicht van een zorginstelling op zich gevoelig voor moeten zijn.

Wanneer is er sprake van wanbeleid? Daarvan is sprake bij strijd met ‘elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap’. Deze beginselen verwijzen zowel naar regels voor het besluitvormingsproces, als naar bedrijfsinhoudelijke uitgangspunten, naar de doelmatigheid van bedrijfsbeslissingen. Het gaat om een marginale toetsing.

Ook bij een impasse in de besluitvorming kan er sprake zijn van wanbeleid. Het gaat dan vooral om problemen in de communicatie.

Voor de zorg lijken mij daarnaast zorgspecifieke normen relevant te zijn, zoals verwoord in de Zorgbrede Governancecode en/of specifieke wetgeving (zoals de Kwaliteitswet). Maar een duidelijk toetsingskader, toegesneden op de zorg, is er voor zover ik weet niet. Het is ook de vraag of een dergelijk kader nodig is.

De verschillende fasen van een enquêteprocedure

Voordat kan worden overgegaan tot het indienen van het verzoekschrift bij de Ondernemingskamer, dienen de bestaande bezwaren eerst schriftelijk kenbaar te worden gemaakt aan het bestuur en eventueel de raad van commissarissen van de betreffende vennootschap. Daarbij moet een termijn gegeven worden om aan de bezwaren tegemoet te komen. Als niet aan deze bezwaren tegemoet wordt gekomen, kan het verzoekschrift worden ingediend. De vennootschap krijgt dan de mogelijkheid om verweer te voeren. Daarna wordt er een datum voor de mondelinge behandeling vastgesteld.

De enquêteprocedure kent enkele fasen. In de eerste plaats bepaalt de Ondernemingskamer of zij al dan niet gegronde redenen aanwezig acht om ‘te twijfelen aan een juist beleid’. Deze fase verloopt met spoed.

Als de Ondernemingskamer oordeelt dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen, waarmee overigens nog geen wanbeleid is vastgesteld, worden één of meer onderzoekers (rapporteurs) benoemd. De onderzoekers hebben de nodige mogelijkheden om hun onderzoek goed te verrichten, sinds 1 januari 2013 onder toezicht van een raadsheer-commissaris. Als zij personen noemen in hun verslag, moeten deze in de gelegenheid gesteld zijn te reageren.

De kosten van het onderzoek, die zeer aanzienlijk kunnen zijn, zijn in beginsel voor de rechtspersoon. Maar als echter het verzoek om een enquête niet op redelijke gronden blijkt te zijn gedaan, kunnen de kosten op de verzoeker verhaald worden.

Gedurende het onderzoek kunnen onmiddellijke (voorlopige) spoedvoorzieningen getroffen worden, zoals het schorsen van een bestuurder en/of het benoemen van een andere bestuurder.

Nadat het onderzoek is verricht doet de Ondernemingskamer – op basis van het verrichte onderzoek – uitspraak over de vraag of er sprake is van wanbeleid. Daarbij kunnen definitieve voorzieningen worden getroffen, zoals de schorsing van een bestuurder en zelfs de ontbinding van de vennootschap.

Tegen de uitspraak van de Ondernemingskamer is cassatie bij de Hoge Raad mogelijk.

Wie kan om een enquête verzoeken?

De wet bepaalt aan wie het recht is toegekend om een verzoek om een enquête in te dienen.

Daarbij gaat het om aandeelhouders (indien er sprake is van een NV of BV), de rechtspersoon zelf (al dan niet vertegenwoordigd door de Raad van Commissarissen c.q. de Raad van Toezicht) en werknemersorganisaties. Is er een OR, dan is een werknemersorganisatie niet ontvankelijk indien zij deze niet tevoren in de gelegenheid heeft gesteld schriftelijk van zijn gevoelens te doen blijken. De OR heeft zelf niet het (wettelijk) recht een verzoek om een enquête in te dienen (tenzij in de statuten daartoe aangewezen), hoewel er wel stemmen op gaan om dit te veranderen.

Verder kan ook de advocaat-generaal bij het resortsparket Amsterdam, vanwege redenen van openbaar belang, om een enquête verzoeken. Last but not least kan via de statuten het enquêterecht aan andere belanghebbenden worden toegekend, zoals aan de cliëntenraad (maar ook aan een andere rechtspersoon die de belangen van de cliënten c.q. patiënten behartigt). Dit laatste is zelfs verplichtend voorgeschreven in de Wet Toelating Zorginstellingen en in de Zorgbrede Governancecode 2010. Beide zijn overigens niet van toepassing op de academische ziekenhuizen (UMC’s).

De Meavita-zaak

Waar staat Meavita voor? Stichting Meavita is, dat wil zeggen was een zeer grote instelling op het gebied van de thuiszorg, met vestigingen in de Randstad en in het Noorden van ons land. In 2009 is Meavita, dat werkzaam was voor ruim 90 gemeenten en waar 20.000 werknemers in dienst waren, failliet gegaan.

AbvaKabo FNV had de Ondernemingskamer in 2010 al, vanwege het faillissement, om een enquête verzocht. Ondanks dat de failliete stichting toen een onderneming ontbeerde en er geen vakbondsleden werkzaam waren, werd FNV door de Ondernemingskamer in het verzoek toch ontvankelijk verklaard.

De uitspraak van de Ondernemingskamer in de Meavita-zaak, een uitspraak die maar liefst 109 pagina’s telt, dateert van 2 november 2015. In deze uitspraak heeft de Ondernemingskamer, op basis van het door onderzoekers verrichte onderzoek, vastgesteld dat er bij Meavita sprake was van wanbeleid. De Ondernemingskamer oordeelde daarbij onder meer dat de fusie tussen de Meavitagroep en S&TZG onvoldoende doordacht en onvoldoende was uitgewerkt. De concern brede ambities vergden centrale sturing, maar deze was er volgens de Ondernemingskamer niet. Verder had Meavita niet tijdig gereorganiseerd in verband met de invoering van de WMO.

Ook heeft de Raad van Bestuur van Meavita, aldus de Ondernemingskamer, de uitvoering van het zogenaamde ‘TVfoon project’ (beeldtelefonie; een eigen tv zender) niet adequaat ter hand genomen.

De invoering van concurrentie, de wijzigingen in de AWBZ en de introductie van de WMO kunnen het wanbeleid volgens de Ondernemingskamer mogelijk verklaren, maar niet rechtvaardigen. De bestuurders en toezichthouders kenden deze omstandigheden immers, aldus de Ondernemingskamer, en hadden deze kunnen zien aankomen.

FNV en de curatoren kunnen de door hen betaalde onderzoekskosten, zo heeft de Ondernemingskamer voorts geoordeeld, verhalen op (een aantal) voormalige bestuurders en toezichthouders.

Naar aanleiding van de uitspraak in de Meavita-zaak zullen de voormalige bestuurders van Meavita naar verwachting aansprakelijk gesteld worden. Daarbij zij opgemerkt dat het uitspreken van wanbeleid door de Ondernemingskamer nog niet automatisch leidt tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder(s). Er zullen bovendien, onder meer door voormalig werknemers van Meavita, schadeclaims worden ingediend. FNV roept de (voormalig) werknemers van Meavita daar nu al toe op.

Eerdere enquêteprocedures in de zorg

De uitspraak in de Meavita-zaak is niet de enige in de zorgsector. De Ondernemingskamer heeft de laatste jaren meer uitspraken gedaan die zich in de zorg afspeelden:

–    In de eerste plaats kan gewezen worden op zorgcentrum De Betuwe te Culemborg (ouderenzorg). In deze zaak had de Ondernemingskamer het enquête verzoek, ingediend door de centrale cliëntenraad, toegewezen (uitspraak 29 april 2010). Er werd dus een onderzoek gelast naar het gevoerde beleid. De Ondernemingskamer stelde daarbij vast dat er een impasse was ontstaan tussen de cliëntenraad en het bestuur. Het bestuur schond volgens de Ondernemingskamer advies- en informatierechten van de cliëntenraad.

–    Gelijke overwegingen maakte de Ondernemingskamer in de kwestie van de stichting Sherpa, een gehandicapten instelling, onder meer gevestigd te Baarn (uitspraak 20 mei 2010). Volgens de Ondernemingskamer was er geen sprake van ‘gezonde verhoudingen’ binnen Sherpa. Een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken was daarom noodzakelijk.

Bij onmiddellijke voorziening werd in deze zaak de voorzitter van de voorzitter van de Raad van Toezicht geschorst. Evenals in de zaak van De Betuwe had de Ondernemingskamer in deze kwestie immers kritiek op de passieve rol van de Raad van Toezicht.

–    Dit laatste was ook in een andere zaak, bij de stichting Il Marinen te Groningen (gehandicaptenzorg), aan de orde. Niettemin was het verzoek om een enquête in deze kwestie afgewezen (uitspraak 19 april 2013). Verzoeker, de cliëntenraad, kon volgens de Ondernemingskamer namelijk onvoldoende hard maken dat aan de financiële situatie te weinig urgentie was toegekend.

–    Ook in de zaak met betrekking tot de stichting het Zuwe Hofpoort ziekenhuis in Woerden, dat verwikkeld was in een fusieproces, heeft de Ondernemingskamer het verzoek om een enquête afgewezen (uitspraak 29 oktober 2014). Er was volgens de Ondernemingskamer immers geen gegronde reden om aan het juist beleid te twijfelen. De wijze waarop het ziekenhuis uitvoering heeft gegeven aan de medezeggenschap in zijn geheel, kan volgens de Ondernemingskamer niet worden gezegd, dat aan de rechten van de cliëntenraad tekort is gedaan.

–    Ook kan worden gewezen op een procedure met betrekking tot het Slotervaart ziekenhuis NV te Amsterdam. Het verzoek om een enquête was in deze kwestie ingediend door enkele aandeelhouders. De zaak ging vooral om de uitgifte van aandelen. Gevolg voor de oud-bestuursvoorzitter en haar familie was dat hun indirecte belang in het ziekenhuis verwaterde. De familie maakte daarom een enquêteprocedure aanhangig.

Maar de Ondernemingskamer overwoog in deze zaak dat de aandelenuitgifte niet werd gekwalificeerd als wanbeleid (uitspraak 13 mei 2015). De aandelenuitgifte leidde immers niet tot een verslechtering van de economische positie van de familie.

–    Ten slotte kan hierbij worden gewezen op de procedure waarbij de stichting Sint Maartenskliniek te Nijmegen in rechte was betrokken. Het verzoek in deze zaak was ingediend door de stichting Zorgbelang Gelderland, die daartoe krachtens de statuten was gerechtigd.

Het verzoek van Zorgbelang werd echter afgewezen (uitspraak 3 juni 2015). Niet kon volgens de Ondernemingskamer namelijk worden gezegd dat het disfunctioneren van de medezeggenschap een gegronde reden opleverde om aan een juist beleid een juiste gang van zaken te twijfelen. Er werd dus geen onderzoek naar wanbeleid gelast.

Redenen opstarten enquêteprocedure

Uit deze uitspraken blijken vooral een (slechte) financiële positie en/of een impasse in de besluitvorming c.q. verstoorde verhoudingen (met medezeggenschapsorganen) redenen te zijn voor het opstarten van een

Voor zover mij bekend heeft er nog geen zaak in de zorgsector geleid tot een cassatieprocedure.

‘Goed bestuur’ in de zorg

De enquêteprocedure is een belangrijk instrument, niet alleen voor aandeelhouders en werknemersorganisaties, maar ook – in de zorgsector – voor cliëntenraden. De uitspraken kunnen grote gevolgen hebben, bijvoorbeeld voor bestuurders en toezichthouders.

De enquêteprocedure past in de tendens tot verbetering van ‘goed bestuur en zorg’. In de brief van 22 januari 2015 verwijst de Minister althans naar de voorgestelde verruiming van het enquêterecht voor cliënt vertegenwoordigen organen. Dit recht zal als het aan de Minister ligt – anders dan nu het geval is – gaan gelden voor alle zorgaanbieders, ongeacht de rechtsvorm. Volgens de Minister zal dit een bijdrage leveren aan de strijd tegen wanbestuur in de zorg.

Het vervolg: aansprakelijkheidsprocedure?

Terug naar de uitspraak in de Meavita-zaak. Deze uitspraak is al interessant, om te zien welke impact de diverse wijzigingen in de zorg hebben gehad. Juist ook in de zorg is het voor bestuurders van belang om hierin zorgvuldig te opereren. Als dit niet of niet voldoende wordt gedaan, zijn de gevolgen groot, zo blijkt.

De uitspraak van de Ondernemingskamer is dan eigenlijk nog maar een begin. De enquêteprocedure is immers ‘slechts’ een verantwoordingsprocedure. Daarna volgen de aansprakelijkheidsprocedures, waarbij een uitspraak in de enquêteprocedure natuurlijk van groot belang kan zijn.

De Meavita-uitspraak geeft vooral ook een inkijk in het reilen en zeilen binnen een (heel) grote zorginstelling. De ontwikkelingen in de zorg hebben een zeer grote impact gehad, zo blijkt nog eens. Voor bestuurders en toezichthouders in de zorg zal de uitspraak daarom ongetwijfeld verplichte kost worden. Dat geldt ook voor de eerdere uitspraken van de Ondernemingskamer in zaken die zich in de zorgsector voordeden.

Het belang van zorgvuldige besluitvorming

De hiervoor besproken uitspraken van de Ondernemingskamer, en de Meavita-uitspraak is daar een duidelijk voorbeeld van, laten het belang zien van een zorgvuldige besluitvorming op het hoogste niveau van de zorginstelling, waarbij daadwerkelijk rekening wordt gehouden met de diverse belangen die zijn verbonden aan een zorginstelling. Dat is, meen ik, goed.

Ook is het, meen ik, goed dat er door een enquêteprocedure voor belanghebbenden duidelijkheid kan komen over het gevoerde beleid, en dat ook via deze weg misstanden in de zorg beter aan de kaak gesteld (en vooral opgelost) kunnen worden. Een duidelijk(er) toetsingskader voor de zorg gerelateerde zaken is dan welkom, met daarbij de voorvraag of een dergelijk kader wel nodig is. Mogelijk dat een evaluatie van de enquêteprocedure in de zorgsector, aan de hand van de zaken die er inmiddels zijn geweest, al meer handvatten kan bieden. Een dergelijk onderzoek past ook prima in de kabinetsplannen voor ‘goed bestuur in de zorg’.

Mark van de Laar
Capra Zorg