Column: Zorgvuldigheidseisen bij feitenonderzoeken

Onder de titel ‘Feitenonderzoeken: geen sinecure’ schreef ik op 30 november 2015 in Capra Concreet over de vele feitenonderzoeken die in den lande worden gedaan. Het gaat dan niet alleen om integriteitsonderzoeken, maar ook om draagvlakonderzoeken, onderzoeken naar het functioneren van ambtenaren, onderzoeken die betrekking hebben op (al dan niet seksuele) intimidatie, etc. Jaarlijks vinden vele onderzoeken plaats, zowel bij overheidswerkgevers als in de private sector.

In de loop der jaren is er een stortvloed aan jurisprudentie ontstaan over dergelijke onderzoeken. Het betreft hier jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep, andere rechterlijke instanties, de Nationale ombudsman en tuchtrechters. Ik concludeerde in het betreffende stukje: “Kennisname van die jurisprudentie leidt tot de conclusie dat het niet eenvoudig is om een deugdelijk feitenonderzoek te doen. Het komt met grote regelmaat voor dat onderzoeksresultaten volledig ter zijde moeten worden geschoven, omdat niet aan elementaire eisen wordt voldaan. Daarbij kan gedacht worden aan onvoldoende hoor- en wederhoor, het niet deugdelijk vastleggen van verklaringen, het onvoldoende vaststellen van feiten, het niet horen van relevante getuigen, suggestieve vraagstelling etc.”

Vaak gaat het mis als dergelijke onderzoeken worden uitgevoerd door niet-juristen. Op zichzelf is dat niet vreemd. Bestuurskundigen, politicologen, sociologen, gedragswetenschappers, bedrijfsartsen, seksuologen en andere specialisten die soms worden ingeschakeld bij dergelijke onderzoeken plegen die onderzoeken uit te voeren vanuit een geheel andere invalshoek dan juristen. Juristen zijn immers als geen ander erin getraind om eerst de feiten goed vast te stellen en te analyseren en daarna pas (indien aan de orde) een (juridisch) oordeel te vellen aan de hand van de toepasselijke wet- en regelgeving. Dat wordt er bij de studie al ingehamerd en daarna blijft dat zo (ervan uitgaande dat de betreffende jurist zich met juridisch werk blijft bezighouden). Ook rechters zijn hier uiteraard op getraind: zij zijn zeer goed in staat om eerst een grondige en deugdelijke feitelijke analyse te maken en pas daarna rechtsregels daarop ‘los te laten’.

Voor één groep juristen, te weten advocaten, geldt dat er nadere waarborgen van toepassing zijn die voortvloeien uit de Advocatenwet. Advocaten zijn tuchtrechtelijk aansprakelijk voor gemaakte fouten. Voor de meeste andere onderzoekers geldt dat niet. Dat betekent dat er ook nog een extra kwaliteitskeurmerk geldt, indien onderzoeken worden uitgevoerd door advocaten. Dat verklaart waarom in toenemende mate, zowel in het bedrijfsleven als in de publieke sector, feitenonderzoeken door advocaten worden verricht. Zij zullen immers rekening moeten houden met niet alleen de eisen die gesteld worden door de toetsende rechter (bijvoorbeeld de Centrale Raad van Beroep), maar ook met de tuchtrechtelijke normen en toetsing.

Recent zijn er twee opmerkelijke uitspraken geweest van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam, beide daterende van 18 december 2017 (ECLI:NL:TADRAMS:2017:274 en 276). In die uitspraken ging het om de toetsing door de Raad van Discipline van een feitenonderzoek dat was uitgevoerd door een gerenommeerd advocatenkantoor namens de NS, betrekking hebbend op een aanbesteding in Limburg, waarover veel te doen is geweest. Het kantoor stond de NS bij in verschillende juridische aangelegenheden. De provincie Limburg had een openbare aanbesteding uitgeschreven voor het openbaar vervoer dat op dat moment werd verzorgd door Veolia Transport Limburg B.V.. Bij dat bedrijf was een directeur in dienst. Er gold een concurrentiebeding. Vervolgens is de betreffende persoon in dienst getreden van een extern adviesbureau, dat met een dochtermaatschappij van NS een overeenkomst van opdracht sloot die feitelijk inhield dat de betrokkene werkzaamheden voor de dochtermaatschappij zou verrichten. Vervolgens is een arbeidsovereenkomst gesloten. Via een andere dochter had de NS ingeschreven op de aanbesteding. Aan deze dochter is de concessie uiteindelijk gegund. Veolia heeft zich vervolgens tot de Autoriteit Consument en Markt (ACM) gewend. ACM heeft een onderzoek verricht. Naar aanleiding daarvan heeft de NS het advocatenkantoor verzocht om de NS bij te staan. Vervolgens is aan het kantoor de opdracht gegeven om een intern compliance-onderzoek te doen. Naar aanleiding van de resultaten daarvan heeft de NS het betreffende kantoor opdracht gegeven om een onderzoek te doen naar mogelijke onregelmatigheden bij de voorbereiding van de aanbesteding. Dat heeft geresulteerd in een tussenrapport dat door de NS is gepubliceerd (in geanonimiseerde vorm). Dat onderzoek zag onder meer op onregelmatigheden die betrekking hadden op de aanstelling van de voormalige medewerker van Veolia en deling van informatie door deze medewerker (de oud-directeur) met de twee dochters van NS. Vastgesteld werd onder meer dat de betreffende medewerker op verschillende momenten informatie van Veolia met medewerkers van één van de dochters van NS had gedeeld. Verder werd vastgesteld dat de informatiedeling gebeurde met medeweten van de directie van het dochterbedrijf. Daaraan werd de conclusie toegevoegd dat er geen aanwijzingen waren dat de Raad van Bestuur van de NS bekend was met de informatiedeling. Ook overigens werd vastgesteld dat er geen aanwijzingen waren die duidden op betrokkenheid van de Raad van Bestuur van de NS bij de onregelmatigheden.

Het rapport maakte er verder melding van dat weliswaar een groot aantal personen waren geïnterviewd, maar dat op basis van de beschikbare informatie een selectie was gemaakt van personen die vermoedelijk voor het onderzoek het meest relevant waren. In het rapport was gemeld dat het mogelijk was dat personen niet zijn geïnterviewd terwijl zij wel over relevante informatie beschikten. Verder werd erop gewezen dat het onderzoek een intern karakter had en gebaseerd was op informatie waarover de NS beschikte. Verificatie daarvan heeft volgens de onderzoekers niet plaatsgevonden. Kortom, het rapport bevatte een ‘disclaimer’. Benadrukt werd ook dat het ging om een tussenrapport en dat nadere onderzoekshandelingen aanleiding konden geven tot het bekend worden van andere feiten en omstandigheden dan die waarop het rapport was gebaseerd.

Door de persoon die voorwerp was van onderzoek (de voormalige concessiedirecteur bij Veolia) is een klacht ingediend tegen het advocatenkantoor bij de Raad van Discipline. De klacht werd op alle onderdelen ongegrond verklaard. De Raad wijst erop dat een advocaat, anders dan een rechter, niet onafhankelijk is. Vandaar ook dat een advocaat in het kader van een feitenonderzoek zich nimmer zal presenteren als onafhankelijke partij (wat dat ook zijn moge). Sommige onderzoekers, met name niet-juristen, hebben de neiging zich wel als zodanig te presenteren. Dat kan aanleiding geven tot misverstanden, want de vraag kan zich voordoen wanneer een onderzoeker nu wel of niet onafhankelijk is. Is bijvoorbeeld alleen sprake van onafhankelijkheid als de onderzoeker wordt betaald door alle bij het onderzoek betrokken partijen? Moet aan andere criteria worden voldaan? Eigenlijk weten we dat niet, omdat er geen nadere regels op dit punt zijn. In zijn algemeenheid verdient het aanbeveling om kritisch te zijn daar waar onderzoekers zich presenteren als onafhankelijk. In ons stelsel van checks and balances is uiteindelijk alleen de rechter onafhankelijk.

De Raad van Discipline stelde voorop dat een advocaat een ruime mate van vrijheid toekomt om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Deze vrijheid is volgens de Raad niet absoluut, maar kan onder meer beperkt worden doordat:

• de advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij;
• de advocaat geen feiten mag poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen;
• de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel.

Voorts wees de Raad erop dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft, en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid daarvan en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. Hij behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt trekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen. Aan de hand van deze maatstaf werd het optreden van het advocatenkantoor getoetst en kon het deze toets doorstaan.

De klager vond dat sprake was van belangenverstrengeling vanwege het handelen met ‘meerdere petten’ (enerzijds als onderzoeker en anderzijds als gemachtigde van de NS). De Raad sloot zich aan bij eerdere jurisprudentie en wees erop dat de omstandigheid dat verweerder de arbeidsrechtelijke zaak tegen klager heeft behandeld, terwijl die arbeidsrechtelijke zaak voortvloeide uit onderzoek dat door een kantoorgenoot was geleid, tuchtrechtelijk niet verwijtbaar is. Ook de Centrale Raad van Beroep heeft zich al herhaaldelijk in soortgelijke zin uitgelaten, daarbij (uiteraard) niet toetsend aan tuchtrechtelijke normen, maar aan de Awb.
Voorts concludeerde de Raad dat in de betreffende casus voor het advocatenkantoor geen aanleiding bestond om te twijfelen aan de juistheid van de vastgestelde feiten. Er bestond geen verplichting om een nader verificatieonderzoek te doen.

De tweede uitspraak is van meer belang, omdat het daar ging om een zeer principiële procedure die door de deken van de Orde van Advocaten tegen het advocatenkantoor was aangespannen, kennelijk met als doel om jurisprudentie te kweken over dit onderwerp. Dat geeft op zichzelf al aan hoe ver de verplichtingen gaan van advocaten en hoe stringent deze worden getoetst. Kom daar maar een om bij onderzoeken die door bijvoorbeeld bestuurskundigen worden verricht!
Van belang was dat het interim-rapport was gevolgd door een definitief rapport van bevindingen en dat in de definitieve versie niet was gehandhaafd de conclusie dat er geen aanwijzingen waren voor betrokkenheid van de Raad van Bestuur van NS bij onregelmatigheden. De kritiek van de deken spitste zich toe op het interim-rapport. Hij vond dit onzorgvuldig. Probleem was dat dit rapport met medeweten van de advocaat naar buiten was gebracht. Dit zo zijnde, werd het rapport nóg kritischer getoetst door de Raad. Immers, uit het rapport bleek dat het was opgesteld door een gerenommeerd advocatenkantoor. Het feit dat de rapporteur advocaat was, verleende volgens de Raad gezag aan hetgeen hij rapporteerde en in de openbaarheid liet komen. Met oog op de belangen van alle betrokken personen worden aan de externe verantwoording zware eisen gesteld. Er moet rekening worden gehouden met het beginsel van hoor- en wederhoor en de onderzoeker moet al het redelijke doen om te voorkomen dat het gepubliceerde rapport aanleiding kan zijn voor misverstanden. Bovendien moet het uitgebrachte rapport alle relevante feiten bevatten, dus ook de informatie die de cliënt wel kent, maar het publiek niet. Aan deze zware eisen was in casu niet voldaan. Onder meer had de oud-Veoliadirecteur niet zijn kant van het verhaal kunnen vertellen. Het rapport was bovendien onvolledig, in die zin dat verschillende feiten ontbraken. Ook had de advocaat zich onvoldoende gerealiseerd wat de impact van het onderzoek kon zijn en dat er strenge eisen moeten worden gesteld aan de zorgvuldigheid van de procedure. Er werd een berisping opgelegd.

Uit het oordeel van de Raad van Discipline blijkt dat van belang werd geacht dat een te korte termijn werd gesteld (24 uur) aan geïnterviewden om te reageren op de interviewverslagen. Bovendien waren niet alle geïnterviewden op dezelfde wijze behandeld. Voorts bestond voldoende aanleiding om openbaarmaking van het tussenrapport tegen te houden. Het was niet volledig. Een constatering van de ACM dat brede lagen van de NS betrokken waren geweest bij onregelmatigheden kwam er ten onrechte niet in voor. Ook werd het kantoor verweten dat er geen protocol was gemaakt. Er was teveel ‘ad hoc’ en onder tijdsdruk gehandeld. Daarbij waren de belangen van geïnterviewden (van wie bekend was dat zij een aanvullende verklaring wilden afleggen) en van een derde die zelf niet gehoord was maar die wel een cruciale rol speelde, uit het oog verloren.

Een zeer streng oordeel, mede gelet op het feit dat op het advocatenkantoor grote politieke druk was uitgeoefend om snel met een rapport te komen. Gelet echter op de belangen van alle betrokken partijen, is het oordeel niet onbegrijpelijk. Verwacht mag worden dat advocatenkantoren met dit oordeel in de toekomst rekening zullen houden. Hopelijk sluiten ook andere onderzoekers zich daarbij aan, doch ik vrees het ergste. Het komt nog steeds te pas en te onpas voor dat feiten als zodanig worden gepresenteerd die geen feiten zijn en dat conclusies worden getrokken op basis van gevoel en veronderstellingen. In ieder geval is het goed te weten dat er veel jurisprudentie is over dit onderwerp en dat voor sommige onderzoekers geldt dat er aanvullende waarborgen zijn. Volledigheidshalve wijs ik op het protocol dat bij dergelijke onderzoeken door Capra wordt gehanteerd. Dat protocol is mede gebaseerd op de hiervoor bedoelde jurisprudentie.