Column: Schade ten gevolge van integriteitsonderzoeken

Onder de titel ‘Zorgvuldigheidseisen bij feitenonderzoeken’ schreef ik op 9 januari 2018 in Capra Concreet over twee uitspraken van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam, daterende van 18 december 2017, beide betrekking hebbend op de toetsing door de Raad van een feitenonderzoek dat was uitgevoerd door een gerenommeerd advocatenkantoor namens de NS inzake een Limburgse aanbestedingsprocedure.

Ook nadien is er het nodige te doen geweest rond integriteits- en andere feitenonderzoeken, onder meer wat betreft aansprakelijkheid voor gemaakte fouten. Opvallend in dit verband is een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland d.d. 22 augustus 2018, betrekking hebbend op de aansprakelijkstelling door een voormalige ambtenaar van een onderzoeksbureau dat met enige regelmaat integriteitsonderzoeken bij gemeenten uitvoert. De claim strandde bij gebreke van een causaal verband tussen de geleden schade en het optreden van het onderzoeksbureau. Wat was er aan de hand?

Toetsing door de tuchtrechter

De raad van de gemeente X had opdracht gegeven aan het bureau tot het instellen van een onderzoek naar mogelijke tekortkomingen in het professioneel handelen van de toenmalige burgemeester, de integriteit van de ambtelijke organisatie en de effectiviteit van de Klokkenluidersregeling. Dit leidde tot een rapport, waarin onder meer werd ingegaan op het handelen en nalaten van de betreffende ambtenaar, die de functie bekleedde van clustermanager Dienstverlening. Naar aanleiding van het rapport ontstond een discussie in de gemeenteraad, waarin het college werd opgeroepen af te treden en gesteld werd dat college en management hadden gefaald. Voorts werd gesteld dat enkele managers waren meegegaan in het af te keuren gedrag van de burgemeester, zoals vastgesteld door het onderzoeksbureau. Vervolgens is aan de betrokken ambtenaar buitengewoon verlof verleend en daarna is met hem een vaststellingsovereenkomst overeengekomen, strekkende tot beëindiging van het dienstverband. Hij diende een klacht in bij de Accountantskamer over het optreden van het onderzoeksbureau. De klacht werd ten dele gegrond verklaard, omdat de onderzoeker het volgende werd verweten:

• het niet tijdig en volledig informeren van klager omtrent het gegeven dat ook zijn functioneren, handelen en nalaten in de te onderzoeken dossiers voorwerp van aandacht zouden (kunnen) zijn en dat daaraan een kwalificatie zou (kunnen) worden gegeven;
• het ontbreken in de uitgebrachte rapportage van een heldere, omlijnde omschrijving van de opdracht;
• het ten onrechte aanmerken van tien feitelijke vragen aan klager als het toepassen van wederhoor en
• het niet blijken van een deugdelijke grondslag voor twee van de vier kritische beoordelingen van het handelen en nalaten van klager.

Aansprakelijkstelling

Het oordeel van de Accountantskamer dateerde van 14 mei 2012. Nadien heeft op 18 december 2014 het College van Beroep voor het Bedrijfsleven over de kwestie uitspraak gedaan en het hoger beroep tegen de uitspraak van de Accountantskamer ongegrond verklaard. Dit leidde vervolgens tot een civielrechtelijke actie tegen het onderzoeksbureau uit hoofde van onrechtmatige daad. Deze actie heeft geresulteerd in een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland d.d. 9 september 2015, een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 13 december 2016 en de hier bedoelde uitspraak van 22 augustus 2018. In de laatste zaak werd een bedrag aan schadevergoeding gevorderd van € 832.557,00 en rectificatie. De vorderingen werden door de rechtbank afgewezen. Getoetst werd aan de norm van artikel 7:401 BW, namelijk aan het criterium of het onderzoeksbureau als een goed opdrachtnemer had gehandeld. Bepalend voor de vraag of het bureau was tekortgeschoten in de zorgplicht, was of het had gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam onderzoeksbureau mag worden verwacht.
Bovendien werd getoetst of onrechtmatig was gehandeld, in het kader waarvan de rechtbank aandacht besteedde aan het spanningsveld tussen het grondwettelijk en verdragsrechtelijk verankerde recht op vrijheid van meningsuiting en het door artikel 6:162 BW beschermde recht van de betrokkene om niet te worden blootgesteld aan uitingen die, door daarin geuite ongefundeerde of lichtvaardige verdachtmaking, inbreuk maken op zijn eer en goede naam respectievelijk op zijn recht op bescherming daarvan. Het ging hier om de uitlatingen die waren gedaan door het onderzoeksbureau. Of deze onrechtmatig waren, was afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, waarbij onder meer relevant werd geacht de aard en het doel van de uitlatingen, de ernst van de te verwachten gevolgen voor degene op wie die uitlatingen betrekking hadden, de ernst van de (vermeende) misstand, de mate waarin de uitlatingen ten tijde van de publicatie steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal, de totstandkoming en inkleding van de uitlatingen, alsmede het gezag van de bron en de maatschappelijke positie van de betrokken persoon.

Causaal verband

Een en ander sluit aan bij de jurisprudentie ter zake. De rechtbank kwam echter aan inhoudelijke toetsing niet eens toe, omdat geoordeeld werd dat geen sprake was van een causaal verband tussen de gewraakte uitlatingen van de onderzoeker in het rapport en de gevorderde schade. De rechtbank oordeelde dat niet was komen vast te staan dat het onderzoeksrapport (voldoende) dwingend had geleid tot het vertrek van de betrokkene. De causale keten was begonnen met het onderzoeksrapport. Dit rapport was uitgebracht aan de raad. Het leidde vervolgens tot het vertrek van het voltallige college van burgemeester en wethouders. Uit de beraadslagingen van de raad bleek dat de raad aandrong op vervanging van de complete ambtelijke top. Daarbij speelde echter ook mee dat het draagvlak voor behoud van de positie van betrokkene sowieso al weg was, zoals hij ook zelf had geconstateerd, dat sprake was van een ingrijpende wijziging van de organisatiestructuur ten gevolge waarvan de functie van clustermanager verviel en dat ook de andere clustermanagers uiteindelijk waren vertrokken. Handhaving van betrokkene in de functie van clustermanager lag dus niet meer in de rede. Voorts werd overwogen dat de gemeente zich op het standpunt had gesteld dat een nader onderzoek nodig was naar aanleiding van het door de onderzoeker uitgebrachte rapport, alvorens ontslag kon worden verleend aan betrokkene. Dat nader onderzoek zou dan de basis moeten opleveren voor hetzij een ongeschiktheidsontslag, hetzij een strafontslag. Met andere woorden, de gemeente zelf twijfelde eraan of het rapport van het onderzoeksbureau voldoende basis kon zijn voor een gedwongen vertrek van betrokkene. Overigens had betrokkene zelf ook aangedrongen op een nader feitenonderzoek. Uiteindelijk is het echter niet zover gekomen, omdat hij vrijwillig heeft meegewerkt aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Dat laatste leidde nog tot een andere rechterlijke uitspraak, namelijk CRvB 20 juni 2018, waarin de Raad oordeelde dat betrokkene verwijtbaar werkloos was geworden. Ook in die zaak had de Raad geconcludeerd dat het rapport van de onderzoeker onvoldoende basis vormde voor een strafontslag.
De rechtbank overwoog dan ook dat sprake was van een te ver verwijderd verband tussen het onderzoeksrapport en de gevorderde schade. Betrokkene had immers, ondanks de ook bij hem bestaande wetenschap met betrekking tot de betekenis van het onderzoeksrapport, meegewerkt aan een vaststellingsovereenkomst. Aldus werd de integrale vordering afgewezen.

Kostenverhaal

De uitspraak is met name interessant vanwege de toetsingsnormen die de rechtbank hanteert en de gememoreerde zorgvuldigheidsnormen die de Accountantskamer heeft gehanteerd en die werden onderschreven door het College van Beroep voor het Bedrijfsleven. Wat het causaal verband betreft: daarover is in de afgelopen periode meer te doen geweest. Zie in dit verband CRvB 15 februari 2018, en mijn annotatie in de TAR daarbij (TAR 2018/35), betrekking hebbend op het verhaal van onderzoekskosten op een ambtenaar. In de betreffende casus was het causaal verband aan de orde tussen de kosten die waren verbonden aan een integriteitsonderzoek en het onrechtmatig handelen van een ambtenaar, dat uiteindelijk leidde tot strafontslag. Op basis van een tamelijk summiere motivering oordeelde de Raad in die zaak dat geen causaal verband bestond tussen het onrechtmatig handelen van de ambtenaar en de kosten van het fraudeonderzoek. Een andere casus, met een ander juridisch kader, maar met dezelfde uitkomst.

Aangezien Capra Advocaten regelmatig betrokken is bij integriteits- en andere feitenonderzoeken, hetzij als procesbegeleider, hetzij als onderzoeker, zullen wij vanzelfsprekend de ontwikkelingen op dit terrein en de jurisprudentie ter zake kritisch blijven volgen. We houden u op de hoogte.