Grensarbeid, een complex verhaal, deel II

Een grensarbeider is iemand die werkzaamheden al dan niet in loondienst verricht in een bepaalde lidstaat maar in een andere lidstaat woont. In beginsel keert hij daarnaar dagelijks of ten minste eenmaal per week terug. In de grensstreken zijn er verschillende werkgevers, ook overheidswerkgevers, die medewerkers in dienst hebben die permanent aan de andere kant van de grens wonen. Na de gedane arbeid bij hun werkgever keren zij terug naar België of Duitsland. Grensarbeid behoeft overigens niet alleen betrekking te hebben op deze landen. Mij zijn voorbeelden bekend van ambtenaren die hun domicilie in Frankrijk hebben en eens per week naar hun Nederlandse werkgever afreizen, daar hun bedongen arbeid verrichten en daarna weer terug keren naar de Franse zon.

Mijn kantoorgenoot Martijn Steuten heeft in de vorige Capra Concreet al aandacht geschonken aan de complexe materie van grensarbeid. Hij is daarbij ingegaan op de gevolgen voor de grensarbeider als deze werkloos wordt. Hierna ga ik in op de situatie die ontstaat op het moment dat de grensarbeider zich ziek meldt. Het maakt hierbij niet uit of de grensarbeider op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaam is of als ambtenaar in dienst is van een overheidswerkgever. In de bespreking hierna ga ik uit van een ambtenaar die in dienst is bij een gemeente.

Grensarbeider en arbeidsongeschiktheid

De grensarbeider die ziek wordt krijgt te maken met twee sociale zekerheidsstelsels, dat van zijn woonland en dat van het land waar het bedrijf van zijn werkgever is gevestigd. Al sinds de oprichting van de EEG, de voorloper van de EU, hebben de lidstaten afspraken gemaakt over de coördinatie van deze sociale zekerheidsstelsels. Deze afspraken zijn verankerd in EU-verordeningen, thans de verordeningen 883/2004 en 987/2009, waarbij de laatste een nadere uitwerking is van de eerste. Daarnaast kennen rechtspositieregelingen, ik beperk mij tot de ambtenaren, veelal nog specifieke bepalingen die van toepassing zijn op de zieke medewerkers, alsmede verzuimprotocollen. Kortom, veel regels maar welke zijn nu van toepassing op de zieke grensarbeider en zijn werkgever?

Wie controleert het verzuim?

Die medewerker dient zich ziek te melden overeenkomstig het verzuimprotocol dat bij de werkgever van toepassing is. Vervolgens wordt de medewerker opgeroepen om bij de bedrijfsarts te verschijnen, zodat die een oordeel over de arbeids(on)geschiktheid kan geven en mogelijk al een aanbeveling doet om een spoedige re-integratie te bewerkstelligen. Wanneer de bedrijfsarts een oproep daartoe laat uitgaan, kunnen de eerste problemen ontstaan. De medewerker meldt aan zijn werkgever dat hij niet op het spreekuur van de bedrijfsarts wil of kan komen. Kan de werkgever eisen dat de medewerker wel op het spreekuur van de bedrijfsarts verschijnt? Nee, maar onder voorwaarden toch wel.

Grensarbeid in Europeesrechtelijk verband

De vraag die zich hier voordoet, is of de grensarbeider gedwongen kan worden om bij de bedrijfsarts van de arbodienst van de werkgever in Nederland te verschijnen. Over deze vraag heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (HvJ EG) zich al meer dan eens uitgesproken. In Paletta I (HvJ EG 1992, RSV 1993/227 en Rindone (HvJ EG 27 maart 1992, RSV 1988/169) heeft het HvJ EG uitleg gegeven over de vraag of voor de werkgever op grond van artikel 18, vijfde lid, Vo 574/72 de mogelijkheid openstaat om de grensarbeider te laten onderzoeken door een arts in het land waar de werkplek gevestigd is. Het Hof overwoog:

“Naar het oordeel van het Hof kan deze bepaling niet aldus worden uitgelegd, dat de belanghebbende kan worden verplicht voor de geneeskundige controle terug te keren naar de staat van het bevoegde orgaan, ofschoon hij arbeidsongeschikt is wegens ziekte. Een dergelijke verplichting zou onverenigbaar zijn met het vereiste respect voor de gezondheidstoestand van de medewerker. Het bevoegde orgaan kan de betrokken controle verrichten hetzij door een arts te zenden die de belanghebbende in het land van de woonplaats onderzoekt, hetzij door een beroep te doen op de diensten van een arts uit dit land. Ingeval de belanghebbende zich niet aan deze controle onderwerpt, is het bevoegde orgaan ingevolge de betrokken bepaling niet gebonden aan hetgeen het orgaan van de woonplaats heeft vastgesteld.“(ro. 21).

Deze uitspraak heeft mede ook ten grondslag gelegen aan de bepalingen over ziekte en vaststelling daarvan in de nieuwe verordeningen Vo 883/2004 en 987/2009 die op 1 mei 2010 van kracht zijn geworden. Bij de verdere bespreking van dit onderwerp richt ik mij op artikel 27 van Vo 987/2009, omdat dit artikel een nadere uitleg geeft voor artikel 21 Vo 883/2004.

In de meeste lidstaten is in de wet- en regelgeving voorgeschreven dat de medewerker bij arbeidsongeschiktheid een verklaring van de behandelend arts overlegt. Artikel 27, lid 1 tot en met 4 van Verordening 987/2009 schrijft voor hoe een dergelijk voorschrift moet worden uitgevoerd als de betrokkene in een andere lidstaat woont of verblijft. In Nederland geven de behandelende artsen geen verklaringen van arbeidsongeschiktheid af. Dit is in Nederland voorbehouden aan bedrijfsartsen en ingeval van een deskundigenoordeel geeft het UWV een oordeel over de arbeids(on)geschiktheid. Buitenlandse verzekerden die in Nederland wonen of verblijven en in een nadere lidstaat werken, moeten zich bij ziekte daarom melden bij het UWV voor de in lid 3 voorgeschreven procedure.

De eerste drie leden van artikel 27 hebben voor de Nederlandse situatie slechts beperkte praktische betekenis. In Nederland is de werkgever verplicht het loon door te betalen gedurende de eerste twee jaren van arbeidsongeschiktheid. De werkgever is voor die functie het bevoegde orgaan in de zin van artikel 1q van Verordening (EG) 883/2004 en gebonden aan de bepalingen van het EU-recht. Hierin wordt bepaald dat tijdens ziekte de doorbetalingsregels gelden van het werkland.

De wijze waarop de werkgever de arbeidsongeschiktheid van de werknemer controleert, staat niet in de wet. Dit wordt namelijk per bedrijf of bedrijfstak geregeld. Omdat de eerste drie leden van artikel 27 alleen betrekking hebben op bij de wet voorgeschreven verplichtingen, hebben deze bepalingen voor de relatie werkgever en werknemer weinig relevantie. Bijvoorbeeld voor gemeenten zijn deze regels vastgelegd in hoofdstuk 7 van de CAR/UWO en een eventueel verzuimprotocol dat binnen een gemeente wordt gehanteerd.

Controle in het woonland dus, tenzij…

In de hierboven aangehaalde arresten legt het Europese Hof van Justitie het EU-recht zo uit dat de zieke grensarbeider niet verplicht kan worden voor controles bij arbeidsongeschiktheid naar de bevoegde lidstaat, in casu Nederland te komen. De gemeente kan de zieke medewerker die zich in een andere lidstaat bevindt – dit kan dus ook iemand zijn die op vakantie is in het buitenland – niet verplichten om naar de bevoegde lidstaat te komen, maar kan het wel vragen. Mensen die net over de grens wonen, hebben daartegen meestal geen bezwaar en geven er soms zelfs de voorkeur aan. Het is dan wel een voorwaarde dat de zieke medewerker nadrukkelijk instemt met controle in Nederland. Dit moet hij altijd schriftelijk bevestigen. Geadviseerd wordt daarom om met medewerkers die over de grens gaan wonen afspraken te maken over het verschijnen op het spreekuur bij de bedrijfsarts van de arbodienst. Deze afspraken zijn beter aan het begin van de arbeidsverhouding te maken dan wanneer de medewerker zich ziek meldt.

De gemeente kan in zijn verzuimprotocol vastleggen op welke wijze de zieke medewerker zich dient ziek te melden indien hij in het buitenland woont of verblijft. Daarnaast kan worden vastgelegd op welke wijze de verzuimcontrole c.q. –begeleiding zal plaatsvinden. Ook voor de medewerker die op vakantie ziek wordt en zijn verlofdagen claimt, kunt u verlangen dat deze medewerker een verklaring overlegt waaruit blijkt dat hij inderdaad ziek is (geweest). Gemeenten dienen dit in hun verzuimprotocol op te nemen omdat in de wet of de CAR/UWO daarover niets is geregeld. De gemeente kan het orgaan van de woonplaats/verblijfplaats ook vragen de controle uit te voeren: de werknemer is verplicht hieraan mee te werken. Het orgaan dat de controle uitvoert, informeert het bevoegde orgaan, de werkgever, in casu de gemeente. Nu is het echter in Nederland zodanig geregeld dat medische beoordelingen bij de bedrijfsarts terecht komen die aan de hand van de verkregen informatie de werkgever adviseert ten aanzien van de arbeids(on)geschiktheid van de medewerker.

Uitleg enkele begrippen

Hiervoor en in de besproken regelgeving zijn de termen “orgaan” en “bevoegd orgaan” gebruikt en dat vraagt om een nadere uitleg. Beide termen zijn gedefinieerd in artikel 1 van Vo 883/2004. Het bevoegde orgaan is het orgaan waar de medewerker is verzekerd op het tijdstip dat hij om prestaties verzoekt. In de onderhavige kwestie verzoekt betrokkene om doorbetaling van zijn bezoldiging terwijl hij geen arbeidsprestatie levert omdat hij meent dat hij ziek is. In dit geval is de werkgever het bevoegde orgaan, deze moet immers bij arbeidsongeschiktheid de bezoldiging van betrokkene doorbetalen. De term “orgaan” moet in het kader van deze bespreking gezien worden als het orgaan dat op grond van buitenlands recht bevoegd is vast te stellen of betrokkene inderdaad arbeids(on)geschikt is.

Maar wie keurt nu, en op grond waarvan?

Dat een grensarbeider niet naar het spreekuur behoeft te komen van de bedrijfsarts, betekent niet dat de gemeente moet afwachten tot het moment dat betrokkene zich weer beter meldt. De gemeente kan ook een arts in de woon- of verblijfplaats aanwijzen die een verklaring over de gezondheidstoestand moet afgeven. Deze arts moet daar op grond van het buitenlandse recht (artikel 27, vijfde lid Vo 987/2009) wel toe bevoegd zijn, hij moet naar buitenlands recht een “orgaan” zijn als hierboven bedoeld.

Op grond van artikel 27, zesde lid Vo 987/2009, kunt u ook een andere arts daartoe opdracht geven, die daartoe bevoegd is en in de directe omgeving van de medewerker praktijk houdt. De medewerker is verplicht daaraan mee te werken. Onder de oude verordeningen diende een medewerker zich binnen drie dagen te vervoegen bij een (huis)arts voor controle, maar deze bepaling is in de nieuwe verordening vervallen. Wanneer een medewerker zich bij ziekte voor de eerste maal moet wenden tot een orgaan voor controle mag worden voorgeschreven door de bevoegde staat. Voor een grensarbeider die in Nederland werkt en in het buitenland woont, is de bevoegde staat Nederland. Nu dit niet in de wet is geregeld, en ook niet in de CAR/UWO, mag de gemeente op grond van artikel 7:2 CAR/UWO nadere regels stellen. De gemeente kan in zijn verzuimprotocol opnemen dat betrokkene zich de eerste ziektedag meldt bij de (huis)arts om de arbeids(on)geschiktheid vast te stellen. De werkgever kan ook de bedrijfsarts vanuit Nederland naar de woon- of verblijfplaats sturen, maar dan vindt deze boordeling plaats op de wijze zoals staat omschreven in de wetgeving van de lidstaat waar de medewerker woont. Hiermee wordt bedoeld dat de bedrijfsarts zich dient te houden aan medische protocollen die bijvoorbeeld in België of Duitsland van kracht zijn.

En verder? Re-intgratie!

Bijzondere aandacht verdient het vierde lid van artikel 27 van de VO 987/2009. Hierin is vastgelegd wat van de medewerker verwacht mag worden in het kader van de re-integratie. In dit artikel wordt verwezen naar wetgeving waaraan de werkgever is gebonden in het kader van re-integratie. Deze verplichtingen voor de werkgever brengt ook verplichtingen met zich voor de medewerker. Op grond van Nederlandse wetgeving is een zieke werknemer verplicht mee te werken aan zijn re-integratie. Deze verplichting geldt volgens artikel 27, lid 4 van Vo 987/2009 ook als de betrokkene woont of verblijft in een andere lidstaat. Uitwerking van de Nederlandse wetgeving is voor de gemeente geregeld in hoofdstuk 7 CAR/UWO en de daar weer op gebaseerde verzuimprotocollen. De Nederlandse wetgeving en de daarop gebaseerde CAR/UWO kunnen dan ook niet los van elkaar gezien worden. De werkgever kan de werknemer oproepen om deel te nemen aan re-integratieactiviteiten. Dit heeft in de eerste plaats betrekking op activiteiten in de lidstaat waar de betrokkene woont- of verblijft. In voorkomende gevallen kan de werknemer ook opgeroepen worden naar de bevoegde lidstaat (het land waar de medewerker werkt), in dit geval Nederland. De beperking tot ‘in voorkomende gevallen’ verwijst enerzijds naar het aanwezig zijn van een verplichting mee te werken en anderzijds naar de beperking dat de werknemer niet kan worden gedwongen naar Nederland te reizen als zijn gezondheidstoestand dat niet toelaat.

Tot slot is in deze van belang te vermelden dat in het achtste lid van artikel 27 Vo987/2009 is opgenomen dat medische bevindingen uit de lidstaat van de woon- of verblijfplaats, dezelfde juridische waarde hebben als verklaringen die in de bevoegde lidstaat zijn opgesteld. Dit betekent dat medische verklaringen van een Belgisch of Duits orgaan, dezelfde juridische waarde hebben als een verklaring die door de bedrijfsarts is opgesteld. Dus wanneer de huisarts van betrokkene stelt dat hij arbeidsongeschikt is en dat oordeel wordt door de Krankenkasse (Duitsland) of de Mutaliteit (België) aan de bedrijfsarts bevestigd, dan dient de bedrijfsarts, en dus ook de werkgever daarvan uit te gaan.