Kantonrechter zeer kritisch over ongeschiktheidsontslag

Uit de verschillende evaluaties die zijn gehouden over de Wet werk en zekerheid (Wwz), blijkt dat veel vaker dan voorheen een ontbindingsverzoek door de kantonrechter wordt afgewezen. Vóór de Wwz werd een op de tien ontbindingsverzoeken door de kantonrechter afgewezen en onder de Wwz ongeveer vier op tien, zoals blijkt uit een onderzoek van de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) en de Vereniging voor Arbeidsrecht (VvA). Voor mij en andere arbeidsrechtadvocaten kwam dat niet als een verrassing. De Wwz biedt immers de rechter amper nog de mogelijkheid om een zaak op te lossen met een vergoeding die hoger is dan de transitievergoeding. Te verwachten was dat kantonrechters daarom strenger zouden worden en dat blijkt ook in de praktijk.

Rechters oordelen streng over ontslagdossier

Voorheen hadden werkgevers die met een ontslagzaak naar de bestuursrechter moesten, vaak de indruk dat die strenger was dan de kantonrechter over de vraag of het ‘ontslagdossier’ wel voldoende was, met name bij een ongeschiktheidsontslag. Inmiddels zijn de twijfels vooral ook toegeslagen bij werkgevers die met zo’n ontslagzaak naar de kantonrechter moeten. Dat is niet geheel ten onrechte. Kantonrechters blijken inmiddels minstens zo kritisch als de bestuursrechter. Een  voorbeeld daarvan is een uitspraak van 2 februari 2017 van de kantonrechter te Alkmaar,  Rechtbank Noord-Holland. Een verbetertraject dat al in 2011 begon en een dossier over vijf jaar problemen in het functioneren bleek nog niet genoeg te zijn!

Een indrukwekkend functioneringsdossier over vijf jaar

De werkgever verzocht de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, primair vanwege de ongeschiktheid van de werkneemster tot het verrichten van de bedongen arbeid, ondanks de vele kansen en mogelijkheden die zij had gekregen om haar functioneren te verbeteren. Uit de uitspraak blijkt dat er inderdaad sprake was van een langdurig verbetertraject en weinig werkgevers zullen een ‘dikker dossier’ kunnen overleggen dan in deze zaak. Om daar een beeld van te krijgen vat ik in punten de feiten samen, zoals genoemd in de uitspraak:

• 27-09-2011: functioneringsgesprek met oordeel ‘Matig/Voldoende’ en de opmerking ‘meer initiatief nemen’.
• 2012: gesprekken en loopbaantraject. Werkneemster wordt aangesproken op te weinig initiatieven, non-verbaal een negatieve indruk geven, onduidelijk in communicatie, geen eigen grenzen stellen en bepaalde sociale vaardigheden missen;
• 3-07-2012: evaluatie. Werkgever stelt dat werkneemster baat zou kunnen hebben bij training sociale vaardigheden, gezien de manier waarop ze op anderen overkomt.
• 24-09-2012: functioneringsgesprek met oordeel ‘Onvoldoende’ en de opmerkingen ‘te afwachtend, toont geen initiatieven, kan geen eigen grenzen stellen, openheid en representatief ontbreekt’. Voortgangs- en ontwikkelingsafspraken worden gemaakt.
• 13-12-2012: afspraak dat werkneemster op 9 januari 2013 tijdspad klaar heeft met in juli 2013 een zichtbare ontwikkeling.
• 12-09-2013: functioneringsgesprek met oordeel ‘Matig/Voldoende. De werkneemster toont goede vooruitgang maar zij is er nog niet.
• 14-07-2014: functioneringsgesprek met eindbeoordeling ‘Matig’. ‘De ontwikkelingen die in 2012 in gang gezet zijn, lijken te stagneren’.
• 4 en 11-12-2014: werkbegeleidingsgesprekken. Werkneemster moet op 1 april 2015 voldoen aan competenties communicatie/houding, samenwerking, klantgericht, organisatie-sensitiviteit en initiatief.
• 8-01-2015: werkbegeleidingsgesprek. Feedback van collega’s. Werkneemster geeft aan te overwegen deel te nemen aan een cursus ‘Wakker bewust zijn’. Op 9-02-2015 geeft ze aan hiervoor niet rijp te zijn.
• maart en april 2015: interne coaching gesprekken.
• 8-06-2015: functioneringsgesprek. Werkneemster wordt op alle vijf competenties onvoldoende beoordeeld zonder zicht op verbetering.
• 9-07-2015: tijdelijk staken van functioneringstraject i.v.m. ziekte werkneemster.
• 7-12-2015 :functioneringstraject weer opgepakt. Doel afgesproken: op 1 april 2016 voldoende scoren op genoemde competenties
• 20-01-2016: werkgever stelt assessment voor, werkneemster gaat niet akkoord.
• 29-02-2016: werkgever wil verder met functioneringstraject met einddatum 1 mei 2016 en noemt voorbeelden van situaties waarin het gebrek aan competenties naar voren komt.
• 17-03-2016: werkgever gaat akkoord met een tijdelijke proefplaatsing van werkneemster.
• 31-03-2016: gesprek waarin twee concrete voorbeelden van disfunctioneren worden gegeven.
• 5-04-2016: kennismakingsgesprek tijdelijke werkplek.
• 12-05-2016: tussentijdse evaluatie. Werkneemster komt negatief over en heeft niet voldaan aan de verwachtingen.
• 20-07-2016: gesprek over competenties. Samenwerking met teamleider is onvoldoende en initiatief ontbreekt. Werkneemster is niet klantgericht.
• 25-07-2016: evaluatiegesprek. Evenmin positief.
• 31-08-2016: gesprek. Leidinggevende zegt dat sprake is van terugval en onstabiel functioneren. Traject wordt met vier weken verlengd.
• 22-09-2016: gesprek met persoonlijk begeleider. Deze vindt dat werkneemster weinig communiceert met collega’s, met weinig nieuwe voorstellen komt rondom de ontwikkeling van de cliënt, een passieve houding heeft, zelfreflectie mist en in praktisch opzicht onvoldoende functioneert.
• 29-09-2016: werkgever schrijft dat werkneemster ondanks alle inzet onvoldoende functioneert. Om die reden wordt ontbinding arbeidsovereenkomst gevraagd.

Voldoende voor ontbinding?

Bent u er nog? Doet u er ook vijf jaar over om een dossier over onvoldoende functioneren op te bouwen? Zou u namens de werkgever met dit ‘dossier’ een ongeschiktheidsontslag aandurven? Ik denk het wel.
Mijn ervaring is dat veel werkgevers zouden willen dat ze zo’n groot dossier hadden opgebouwd. In de praktijk blijkt dat werkgevers nogal eens bijna  zonder enig dossier afscheid willen nemen van een medewerker. Dat is natuurlijk lastig maar niet in alle gevallen onmogelijk.
Met de hiervoor beschreven dossiergegevens lijkt het op het eerste gezicht eenvoudig voor de werkgever om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor elkaar te krijgen. Niet dus. Het loopt het in dit geval voor de werkgever niet goed af en het verzoek van de werkgever wordt afgewezen. De reden: onvoldoende gronden voor ontbinding!

Wat ging er fout voor de werkgever ?

De werkneemster beriep zich op een uitspraak van de kantonrechter te Amsterdam, waarin een ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren is afgewezen, omdat naar het oordeel van de kantonrechter in die zaak de beoordeling door alleen de leidinggevende tijdens een langdurig verbetertraject onvoldoende objectief was, met te veel nadruk op de competenties van de werknemer in plaats van de (ongewijzigde) functie-eisen.

De werkneemster had succes met dit betoog want de kantonrechter vond dat haar zaak daarmee overeenkomsten vertoonde, in die zin dat het onderscheid tussen kritiek op karaktereigenschappen van de werkneemster en competenties die nodig zijn om het werk van basismedewerker goed te kunnen doen, niet duidelijk was.

De kantonrechter overwoog dat ook in deze zaak sprake was van een ongebruikelijk lange duur waarin het functioneren van ter discussie stond, waarbij onvoldoende duidelijk is geworden of de gestelde doelen samenvallen met functie-eisen. Ik noem nog enkele belangrijke overwegingen:

“Het functioneringstraject lijkt vooral gericht op verandering van karaktereigenschappen.”
“Ook in deze zaak geldt dat het enkel veelvuldig vastleggen van de indruk van de leidinggevende over (het vermeende uitblijven van) de voortgang in het verbetertraject op zichzelf geen garantie is voor toewijzing ontbindingsverzoek.“

Meer kritiek op het dossier

De rechter had nog meer punten van kritiek op het dossier. In de uitspraak vindt u de uitgebreide versie. Hieronder vast ik ze als volgt samen:

1. Het verbetertraject duurde veel te lang.
2. Een verbetertraject moet niet zijn gericht op karakterverandering maar op verbetering van het functioneren op het werk.
3. Te vaak hetzelfde herhalen doet afbreuk aan de geloofwaardigheid van het probleem.

Een belangwekkende uitspraak?

Het gaat om een kantonrechteruitspraak in een individuele zaak. Ik waag de gissing dat een andere rechter tot een geheel andere uitspraak had kunnen komen. Toch is de uitspraak zeker leerzaam en uit de verwijzing naar de uitspraak van de kantonrechter uit Amsterdam blijkt dat deze uitspraak beslist niet op zichzelf staat.

Lessen voor dossieropbouw

Werkgevers kunnen er zeker lering uit trekken. De belangrijkste lessen zijn dat een verbetertraject niet te kort maar vooral ook niet te lang moet zijn, en dat een dossier over onvoldoende functioneren niet vooral ‘dik’ moet zijn maar dat het juist ‘ to the point’ moet zijn. Als een functioneringstraject te lang duurt, kan het zich tegen de werkgever gaan keren. Daaruit kan een rechter ook afleiden dat de tekortkomingen kennelijk niet zodanig waren dat de werknemer niet in zijn functie gehandhaafd kan blijven.

Van belang is daarom ook dat na het uiten van kritiek niet te lang gewacht moet worden met het nemen van stappen. Dat hoeft overigens niet steeds de gang naar de rechter te zijn. In veel gevallen biedt een minnelijke regeling van het ontslag een betere oplossing. Als de rechter een zaak niet meer met een hogere ontbindingsvergoeding kan oplossen, zult u het zelf moeten doen. Capra is u er graag bij van dienst.