Cao Gemeenten: technische omzetting met verregaande (inhoudelijke) gevolgen?

Sinds 22 november 2018 is de concepttekst van de cao Gemeenten bekend. De nieuwe cao gaat samen met de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek over arbeidsovereenkomsten de rechtspositie uitmaken van de werknemer binnen de sector gemeenten. De cao Gemeenten heeft te gelden als de uitkomst van een technische omzetting van de CAR/UWO. Er moet echter worden vastgesteld dat veel onderdelen van de CAR/UWO met die technische omzetting volledig zijn komen te vervallen, terwijl een arbeidsrechtelijke vertaling ook mogelijk zou zijn geweest. Verder is er een aantal punten met betrekking tot het toepassingsbereik van de cao Gemeenten dat aandacht verdient, omdat deze de nodige consequenties hebben voor de verhouding werkgever-werknemer.

Wij gaan daar hieronder verder op in. Overigens organiseert Capra Advocaten in Zwolle en Groningen een kennisbijeenkomst over de concept-cao Gemeenten.

Eenzijdigheid wordt tweezijdigheid

In het ambtenarenrecht is de eenzijdigheid van het dienstverband bepalend. De rechtspositieregeling CAR/UWO wordt eenzijdig vastgesteld en is van toepassing op elke medewerker binnen de gemeentelijke overheid. Door het eenzijdige karakter van de arbeidsverhouding kunnen de arbeidsvoorwaarden ook eenzijdig worden gewijzigd,  uiteraard wel met de mogelijke waarborgen en de mogelijkheid van bezwaar en beroep. Het civiele arbeidsrecht gaat daarentegen uit van overeenstemming tussen werkgever en werknemer. Het huidige proces van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra) en de nu voorliggende concept cao Gemeenten roepen daarom een aantal indringende aandachtspunten op.

Binding cao Gemeenten

Zoals gezegd, in het ambtenarenrecht is de rechtspositieregeling op grond van een besluit van het bevoegd gezag op elke medewerker van toepassing. In het civiele recht bindt een cao niet automatisch alle medewerkers. De nieuwe cao Gemeenten bindt dan ook niet automatisch alle werknemers binnen de gemeentelijke overheid. En waarom niet?

De cao Gemeenten bindt een werknemer in beginsel alleen, als de cao algemeen verbindend is verklaard of die betreffende werknemer lid is van de vakbond die partij is bij de cao. Bij die werknemers werkt een cao namelijk rechtstreeks door in de arbeidsovereenkomst.

Dit laatste is niet het geval bij werknemers die geen lid zijn van een dergelijke vakbond. In hun arbeidsovereenkomst werkt de cao dus niet rechtstreeks door. Dat zal anders (kunnen) zijn als in de individuele arbeidsovereenkomst een incorporatiebeding is opgenomen. Daarmee kan worden bewerkstelligd dat de cao ook op die arbeidsovereenkomst rechtstreeks van toepassing is.

Zo’n incorporatiebeding moet expliciet in de arbeidsovereenkomst worden overeengekomen. Op 1 januari 2020 worden alle aanstellingen (van de ambtenaren op wie de Wnra van toepassing is) van rechtswege omgezet in een arbeidsovereenkomst. In die van rechtswege ontstane arbeidsovereenkomst staat in ieder geval geen incorporatiebeding. Zou de werkgever de werknemers op individueel niveau willen binden aan de cao Gemeenten, kan dat nog worden gerealiseerd door een arbeidsovereenkomst voor te leggen waarin een incorporatiebeding staat opgenomen.

Een arbeidsovereenkomst met incorporatiebeding wordt pas geldig, als de werknemer daarmee ook heeft ingestemd. In de niet ondenkbeeldige situatie dat niet alle werknemers een dergelijke nieuwe arbeidsovereenkomst willen tekenen, blijft het risico bestaan dat een deel van de werknemers niet rechtstreeks gebonden is  aan de cao.

Daarbij is van belang dat artikel 14 van de Wet cao wel voorschrijft dat werkgevers de cao ook op niet gebonden werknemers moeten toepassen, maar dat de werknemers op grond van die bepaling niet gehouden zijn toepassing van de cao te accepteren en anderzijds ook geen naleving van de cao kunnen afdwingen als de werkgever weigert de cao jegens hen toe te passen. Met name in gevallen waarin de werkgever de cao aan een niet gebonden werknemer wil tegenwerpen – bijv. door ontslagverlening via een in de cao geregelde ontslagcommissie – kan dat in de praktijk problemen opleveren.

Algemeen verbindend verklaren

De manier om alle medewerkers automatisch onder de cao Gemeenten te kunnen brengen is om de cao algemeen verbindend te laten verklaren. Een algemeen verbindend verklaring van een cao houdt in dat die betreffende cao op de hele bedrijfstak, zowel voor werkgevers als voor werknemers, van toepassing is. Alle werkgevers en werknemers binnen de sector moeten zich dan aan de cao houden. Ook als zij geen lid zijn van de werkgeversorganisatie of vakbonden die de cao hebben afgesloten. Bepalend is daarbij of een arbeidsverhouding onder de werkingssfeer van de cao valt. Bij een algemeen verbindend verklaring werken de cao-bepalingen automatisch door in de individuele arbeidsovereenkomsten die onder de reikwijdte van de algemeen verbindend verklaring vallen.

Een algemeen verbindend verklaring brengt meerdere voordelen met zich. Zij zorgt voor meer stabiele arbeidsverhoudingen, het voorkomt arbeidsonrust en er bestaat helderheid en duidelijkheid over de toepasselijke cao.

De bevoegdheid tot algemeen verbindend verklaring van een cao ligt bij de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Een dergelijke algemeen verbindend verklaring volgt op een aanvraag daartoe. Deze aanvraag zou kunnen worden gedaan door de VNG. Met een algemeen verbindend verklaring wordt in ieder geval bewerkstelligd dat de cao Gemeenten op alle individuele werknemers binnen de bij de VNG aangesloten gemeente van toepassing is. Die toepasselijkheid geldt in dat geval voor de duur van de algemeen verbindend verklaring. Avv kent geen terugwerkende kracht en kent in beginsel ook geen nawerking.

Ook voor de gemeenschappelijke regelingen zou een algemeen verbindend verklaring soelaas kunnen bieden. Het standpunt zou kunnen worden ingenomen dat deze via het begrip “werkgever” ex artikel 1.1 en artikel 1.2 aanhef, onder c. van de cao Gemeenten onder de werkingssfeer van de cao vallen. Een algemeen verbindend verklaring zou zich in dat geval ook uitstrekken over de werknemers bij een gemeenschappelijke regeling. Opmerking verdient dat dit standpunt juridisch niet onomstreden is en dat de VNG ten aanzien hiervan een ander standpunt inneemt.

Disciplinaire maatregelen

Hoofdstuk 16 van de thans geldende rechtspositieregeling voor gemeenten, de CAR/UWO, maakt geen onderdeel uit van het onderhandelaarsakkoord voor de cao Gemeenten dat de VNG met de vakorganisaties heeft bereikt. Dit wordt door mensen in het werkveld als een gemis ervaren. Hoofdstuk 16 biedt een duidelijk kader bij het opleggen van een disciplinaire maatregel. De inhoud van de op te leggen maatregelen is helder, evenals de procedure om een dergelijke disciplinaire maatregel tot stand te brengen.

Nu er in het concept voor de cao Gemeenten geen bepalingen zijn opgenomen betreffende de disciplinaire maatregelen, en ook in het BW geen (disciplinaire) sancties zijn opgenomen, is de werkgever na de invoering van de Wnra op 1 januari 2020 in beginsel aangewezen op hetgeen binnen het civiele arbeidsrechtpraktijk gangbaar is, namelijk een “waarschuwing”. Meerdere waarschuwingen kunnen uiteindelijk dan leiden tot ontslag.

Een andere eventuele mogelijkheid is een boetebeding, zoals opgenomen in de artikelen 7:650 en 7:651 van het BW. Een dergelijk boetebeding is slechts geldig indien in de arbeidsovereenkomst of cao is aangegeven dat, en voor welke overtredingen een boete kan worden gesteld. De werkgever kan er dus belang bij hebben dat in de cao Gemeenten bepalingen worden opgenomen, vergelijkbaar aan hoofdstuk 16 CAR/UWO.

Opmerking verdient dat de keuze hoofdstuk 16 te schrappen  geen noodzakelijk gevolg is van de overstap naar het civiele arbeidsrecht. Zo is bijvoorbeeld in de cao voor de sociale werkvoorziening een hoofdstuk opgenomen met disciplinaire maatregelen.

In artikel 16:1:2, derde lid, CAR/UWO is bepaald dat een opgelegde disciplinaire maatregel niet ten uitvoer zal worden gelegd indien de betrokken ambtenaar zich gedurende de bij het opleggen van de straf te bepalen termijn niet schuldig maakt aan soortgelijk plichtsverzuim als waarvoor de bestraffing plaatsvindt, noch aan enig ander ernstig plichtsverzuim, en zich houdt aan de bij het opleggen van de straf eventueel te stellen bijzondere voorwaarden. Van deze mogelijkheid wordt veelal gebruik gemaakt om een voorwaardelijk strafontslag op te leggen. Bij de tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke strafontslag staat dan de evenredigheid van de maatregel niet meer ter discussie. Het BW kent de figuur van een voorwaardelijke straf niet. In een volgende editie van de Capra Concreet wordt hierop teruggekomen.

Andere functie in het belang van de dienst/eenzijdig wijzigingsbeding

De CAR/UWO kent een bepaling – artikel 2:1B CAR/UWO – op grond waarvan de gemeenteambtenaar verplicht kan worden om, nadat hij is gehoord, in het belang van de dienst een andere functie te aanvaarden. De concept cao Gemeenten kent geen vergelijkbare bepaling. Volgens de transponeringstabel staat het civiele arbeidsrecht een dergelijke bepaling niet toe. Deze bepaling komt in de concept cao Gemeenten dan ook niet terug.

Het standpunt, dat het civiele arbeidsrecht een bepaling met de strekking van artikel 2:1B CAR/UWO niet toestaat, verdient enige nuancering. In het civiele arbeidsrecht is het namelijk mogelijk dat werkgever en werknemer met elkaar afspreken dat de werkgever het recht heeft om eenzijdig arbeidsvoorwaarden te wijzigen. Zo’n afspraak wordt een eenzijdig wijzigingsbeding genoemd.

Als tussen partijen een eenzijdig wijzigingsbeding wordt overeengekomen, is de werknemer niet ‘vogelvrij’. De werkgever kan namelijk alleen gebruik maken van een dergelijk beding, als hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Dit is vastgelegd in artikel 7:613 BW.

In de civiele sector is het bepaald niet ongebruikelijk dat in de arbeidsovereenkomst een eenzijdig wijzigingsbeding wordt overeengekomen. Indien hierbij wordt opgeteld dat de medewerkers op wie de Wnra van toepassing is vooralsnog werkzaam zijn op basis van een eenzijdige aanstelling, valt eigenlijk niet goed in te zien waarom deze bepaling in de cao Gemeenten ontbreekt.

Conclusie

De omzetting van de CAR/UWO naar de nieuwe concept cao Gemeenten lijkt veel verder te gaan dan enkel een technische omzetting. Een aantal onderdelen van de CAR/UWO zijn met die technische omzetting komen te vervallen, terwijl een arbeidsrechtelijk vertaling ook mogelijk zou zijn geweest. Verder is er een aantal mogelijkheden met betrekking tot het collectief binden van de werknemers aan de cao Gemeenten, vooralsnog onbenut gebleven. De concepttekst cao Gemeenten ligt nu ter raadpleging voor. Dit biedt in ieder geval een mogelijkheid om voor de hierboven genoemde zaken nog eens aandacht te hebben en zo nodig mee te nemen in de ledenraadpleging.