Wwz-landschap verder ingekleurd

In 2015 is het arbeidsrechtelijke landschap volledig hertekend. In de rechtspraak wordt dit nieuwe landschap langzaamaan steeds verder ingekleurd. Vrijwel elke week verschijnen nieuwe uitspraken waarin de Wwz door rechters wordt geïnterpreteerd, uitgelegd en toegepast. Capra Advocaten volgt deze ontwikkelingen op de voet. Twee aspecten daaruit worden hieronder voor u uitgelicht. Het gaat om de “open normen” van het ontslag op andere gronden en de billijke vergoeding.

Ontslaggronden: hoe ver reiken “de andere omstandigheden” van de h-grond?

Sinds 1 juli 2015 geldt een (semi)gesloten systeem van ontslaggronden dat een feest van herkenning is voor liefhebbers van het ambtenarenrecht. Na goed een half jaar Wwz blijkt dat in vergelijking met het oude recht veel meer ontslagverzoeken worden afgewezen. De rechter moet toetsen of  een ontslagdossier past in de “mal” van één of meer wettelijke ontslaggronden. Er moet daarbij sprake zijn van tenminste één voldragen ontslaggrond. Het samenrapen van twee of meer onvoldragen ontslaggronden kan niet tot ontslag leiden. Een en ander lijkt de conclusie te rechtvaardigen dat het over de hele linie beschouwd lastiger is geworden ontslag te verlenen.

Specifieke aandacht vraagt de h-grond op grond waarvan de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden vanwege andere dan de in artikel 7:669, derde lid BW genoemde omstandigheden, die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Méér nog dan bij het algemene systeem van (semi)gesloten ontslaggronden dringt zich hier een vergelijking met het ambtenarenrecht op. De meeste rechtspositieregelingen kennen het ontslag op “andere” of “overige” gronden. Zie bijvoorbeeld artikel 99 ARAR en artikel 8:8 CAR/UWO. Volgens vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep mogen deze gronden worden toegepast bij duurzaam ernstig verstoorde arbeidsverhoudingen, vertrouwensbreuk of een impasse. De h-grond van de Wwz is echter minder ruim. Dat komt doordat de Wwz voor situaties van verstoorde verhoudingen en verwijtbaar handelen afzonderlijke gronden kent.

Wat voor situaties moet bij de h-grond dan wel aan gedacht worden? In de toelichting op dit onderdeel van de wet volstond de minister aanvankelijk met de betrekkelijk weinig voorkomende gevallen van detentie, illegaliteit van de werknemer en het niet beschikken over een tewerkstellingsvergunning. Later in het wetgevingsproces verbreedde de minister dat tot gevallen van een onvoldoende presterende voetbaltrainer of een manager met wie verschil van inzicht bestaat over het te voeren beleid zonder dat sprake van disfunctioneren. De minister haastte zich wel te benadrukken dat de h-grond niet mag worden gebruikt voor het repareren van een onvoldoende ontslagdossier of het optellen van verschillende onvoldragen ontslaggronden.

De primeur op dit gebied was voor de Amsterdamse kantonrechter in de uitspraak van 2 december 2015,  ECLI:NL:RBAMS:2015:8600. Hierin werd de arbeidsovereenkomst van de directeur van kunstinstelling De Appel op de h-grond ontbonden. Er was sprake van een verschil van inzicht tussen het bestuur van De Appel en de directeur. Daarbij overwoog de rechter dat het verschil van inzicht dusdanig groot was – de directeur vond dat het bestuur zich onvoldoende realiseerde “hoe goed hij eigenlijk is” – dat het niet reëel was te verwachten dat een verbetertraject of inzet van een coach of mediator daarin verandering of verbetering konden brengen. Dat verschil van inzicht op het niveau van bestuur en directeur levert naar het oordeel van de rechter “andere omstandigheden” in de zin van de h-grond op die zodanig zijn dat van De Appel in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ontslag dus, zonder dat sprake was van aantoonbaar disfunctioneren of een uitdrukkelijke poging de bestaande situatie te verbeteren.

In de uitspraak van 29 januari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:400 kent een andere Amsterdamse kantonrechter een nog veel ruimer toepassingsbereik aan de h-grond toe, en doet dat bovendien in algemeen gestelde bewoordingen. Daarin was sprake van een verstoring van de arbeidsrelatie die evenwel alleen door de werkgever werd ervaren, en voor de rechter niet “zichtbaar” was, zodat dit niet kon leiden tot een ontslag op de g-grond (verstoorde verhoudingen). Daarop volgt de rechter met een – algemeen – exposé over de h-grond met als conclusie dat ontslag op de h-grond mogelijk is indien sprake is van een situatie waarin enerzijds ontbinding niet mogelijk is op een van de andere wettelijke ontslaggronden, maar anderzijds het verrichten van arbeid door de werknemer niet meer mogelijk is. Om de werknemer er niet te bekaaid vanaf te laten komen kent de rechter een billijke vergoeding toe, waarover hieronder meer.

De ratio van deze uitspraak is dat het gesloten stelsel van ontslaggronden er niet toe mag leiden dat de werkgever noodgedwongen blijvend wordt opgezadeld met een situatie waarin de werknemer recht heeft op loon, terwijl duidelijk is dat hij geen arbeid meer kan verrichten. In de woorden van de rechter: de samenwerking moet vruchtbaar zijn, en is dat niet zo, zo kan daaraan worden toegevoegd, dan moet ontslag mogelijk zijn. Interessant is dat de rechter vervolgens expliciet overweegt dat indien de leiding (als vertegenwoordigers van de werkgever) niet meer met de werknemer wenst samen te werken (om in de persoon gelegen factoren die tot strubbelingen tussen partijen zullen leiden, waar geen van die partijen uiteindelijk belang bij heeft) de werknemer “in beginsel” voor de leiding dient te wijken. Aardige vraag in dit verband is wat dan in situaties waarin een onwerkbare verhouding ontstaat tussen twee ondergeschikten? Geldt dan de keuzevrijheid die de Centrale Raad van Beroep een bestuursorgaan op dit vlak toekent?

Er deden zich overigens ook h-gronden voor die meer in lijn liggen met de eerste voorbeelden van de minister. Zo ging de kantonrechter Den Haag (14 januari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:260) over tot ontbinding vanwege opheffing van de feitelijke werkgever (in het kader van de WIW). De kantonrechter Utrecht (22 december 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:9190) ontbond de arbeidsovereenkomst van een vermiste werknemer waarvan de werkgever, ondanks pogingen in contact te komen, al meer dan een jaar niets had vernomen.

De h-grond werd dus aanvankelijk geïntroduceerd als een uitzonderingsgrond voor atypische situaties, gelegen buiten de sfeer van de in de wet geregelde situaties zoals disfunctioneren en verstoorde verhoudingen. Al tijdens het wetgevingsproces heeft de minister echter ook andere, meer normale werksituaties, zoals verschil van inzicht, onder de h-grond geschoven. Reeds nu, een half jaar na inwerkingtreding en enkele uitspraken later, lijken de rechters, daartoe door de praktijk uitgenodigd, de uitleg van de h-grond nog verder te verruimen. De laatst hier besproken uitspraak lijkt zelfs zover te gaan dat de h-grond gelijk wordt geschaard met de “veranderde omstandigheden” van het oude artikel 7:685 BW, inclusief de bijbehorende gedachte dat onvolkomenheden in het ontslagdossier zich moet vertalen naar de ontslagvergoeding.

Les van bovenstaande lijkt te zijn dat enerzijds de praktische problemen tussen werkgever en werknemer te weerbarstig zijn om zich volledig te laten gieten in wettelijk voorschreven mallen, en anderzijds dat de rechter, hoezeer door de wetgever ook in zijn mogelijkheden beperkt, altijd wel een uitweg vindt om zo’n praktijkprobleem op te lossen.

Billijke vergoeding: the return of the kantonrechtersformule?

Een andere open norm van de Wwz is de billijke vergoeding waarop de werknemer in uitzonderingsgevallen aanspraak kan maken. Er moet dan sprake zijn van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever. Men zou dit kunnen vergelijken met de “plus” van de CRvB-formule van het ambtenarenrecht. Die is alleen van toepassing als het ontslag in overwegende mate aan de werkgever kan worden verweten.

Over de manier waarop de billijke vergoeding moet worden begroot heeft de wetgever de kantonrechter slechts één aanwijzing meegegeven. Dit dient te worden bepaald aan de hand van de ernst van het verwijtbaar handelen. De in de hiervoor genoemde uitspraak van 29 januari 2016 ook al wat eigenzinnige Amsterdams kantonrechter vindt dat de praktijk niet met deze maatstaf is gediend, want bestempelt deze als onbruikbaar. De ernst van het verwijtbaar handelen is volgens deze rechter alleen van belang voor de mate – welk deel – van de schade de werkgever moet vergoeden, maar zegt niets over de omvang van de schade.
Hoe die omvang dan wel te begroten? Waar de wetgever zaken niet heeft geregeld, zoals hier, moet de rechter de hierdoor opgelaten ruimte invullen. Wellicht ten prooi gevallen aan de neiging in tijden van onzekerheid terug te vallen op vertrouwdheden uit het verleden heeft de kantonrechter in kwestie de kantonrechtsformule – na jarenlange trouwe dienst per 1 juli 2015 op stal gezet – weer de weide in gestuurd. Weer terug dus bij het oude vertrouwde A (diensttijd) maal B (maandinkomen) maal C (verwijtbaar, waarbij neutraal = 1).

Is de kantonrechtersformule daarmee terug van weggeweest? Ja, maar niet meer dan een klein beetje. Namelijk niet voor reguliere ontslagen, waarin volstaan kan worden met de transitievergoeding (het overgrote deel). Wel voor ontslagen waarin sprake is van ernstige verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever (de uiterste gevallen). En zelfs voor die gevallen moet nog afgewacht worden of de Amsterdamse uitspraak navolging krijgt onder zijn collega’s, en of die uitspraak stand houdt als hoger beroep (en cassatie) wordt ingesteld.

Het voorgaande geldt trouwens ook voor de uitspraken over de h-grond. Want zolang de Hoge Raad zich over de materie niet heeft uitgelaten blijft hierover onzekerheid bestaan. De door de Wwz-wetgever beoogde versterking van de rechtszekerheid laat in die zin nog even op zich wachten. In de tussentijd zit er weinig anders op dan de voortgaande ontwikkeling op dit gebied nauwgezet te blijven volgen, bijvoorbeeld via deze nieuwsbrief.

Gerdin Boelens