Minder salaris voor (te) dikke Nederlandse agent?

Onlangs stond in de krant een artikel met de boventitel: ‘minder salaris voor dikke Britse agent ’. Dit artikel ging over een Brits onderzoek. Britse agenten die drie keer niet slagen voor een fitnesstest, moeten worden gekort op hun loon, zo luidt één van de aanbevelingen van de onderzoekers.

Reëel of niet? Een terechte vraag. Het onderwerp raakt immers de persoonlijke levenssfeer van een ambtenaar. Hoe ver mag de (Nederlandse) werkgever hierin gaan?

Maar eerst iets over ‘gezondheidsmanagement’ in het algemeen, want daar hebben deze vragen mee te maken.

Gezondheidsmanagement

Mede door de Wet verbetering poortwachter in 2002, en de nieuwe regels ter zake ziekte en arbeidsongeschiktheid in de diverse ambtelijke rechtspositieregelingen, gaan werkgevers anders om met ziekteverzuim. Werkgevers zijn hierin actiever geworden. Daarbij hebben zij ook een duidelijk belang: verzuim kost immers geld.

Werkgevers hebben verder belang bij gezonde medewerkers die goede prestaties leveren. Het beleid hieromtrent noemt men wel ‘gezondheidsmanagement’. Gezondheidsmanagement (of wel ‘vitaliteitmanagement’ of ‘duurzame inzetbaarheid’) richt zich op afspraken rond verzuim, maar ook op gezondheid en preventie. Het biedt medewerkers de ‘tools’ om fysiek en mentaal weerbaarder en gezonder te worden. Doel: reductie van verzuim.

Dit klinkt allemaal positief, zowel voor werkgever als voor werknemer. Maar wat zijn de grenzen? Bijvoorbeeld:

• Moet de sollicitant de (aankomende) werkgever informeren over medische beperkingen?
• Mag de werkgever verlangen dat een medewerker met overgewicht afslankt?
• Wat kan de werkgever doen als een medewerker een alcoholprobleem heeft?
• Moet de werkgever extra betalen als de medewerker door hoge werkdruk uitvalt?
• Wat als een arbeidsongeschikte medewerker met knieklachten in het weekend toch meedoet aan een hardloopwedstrijd en daardoor enkele maanden langer arbeidsongeschikt is? Ontslag?

Deze vragen worden hierna achtereenvolgens beantwoord.

Jurisprudentie ambtenarenrecht

Om met het antwoord op de eerste vraag te beginnen:

Ja, de sollicitant is in bepaalde gevallen verplicht de toekomstige werkgever te informeren over medische beperkingen. Dat gold overigens niet voor de medewerker die bij aanstelling al rugklachten had, en daardoor kort na aanvang van het dienstverband uitviel. De werkgever ging tot ontslag over, want de medewerker had ten onrechte gezwegen over zijn rugklachten. Terecht? Nee, in dit geval niet. De CRvB vond het ontslag niet terecht, onder meer omdat er een positieve aanstellingskeuring was geweest (LJN: BR2417).

Het was anders geweest indien de medewerker bij aanstelling wist dat zijn medische situatie in redelijkheid een bedreiging zou kunnen zijn voor een goede functievervulling. De medewerker moet dit dan melden, op straffe van ontslag.

Is de medewerker eenmaal in dienst, dan zijn er veel voorbeelden te geven die te maken hebben met gezondheid, preventie en ziekte. Hierna volgen enkele daarvan, waarmee ook antwoord wordt gegeven op de hiervoor gestelde vragen:

• Ja, de werkgever mag in bepaalde gevallen van de medewerker verlangen dat deze iets doet aan zijn gewicht (afvallen). Als de werkgever vindt dat een medewerker overgewicht heeft, en daardoor zelfs ongeschikt is voor zijn functie, zal de werkgever dit wel goed moeten aantonen. De medewerker moet dan immers daadwerkelijk ongeschikt zijn voor zijn functie, zo blijkt uit de jurisprudentie (LJN: AK6070). Ontslag kan dan volgen, waarbij in beginsel wel de gebruikelijke voorwaarden voor een dergelijk ontslag gelden (kans geven om alsnog te voldoen, waarschuwen etc.).

Het enkel niet voldoen aan een fitnesstest is volgens ons overigens onvoldoende reden om vergaande maatregelen te nemen. Voor het voorstel van de Britse onderzoekers zou volgens ons dus – naar Nederlandse maatstaven – geen voldoende juridische grondslag zijn.

• Ja, de werkgever kan en moet soms zelfs iets doen als een medewerker een alcoholprobleem heeft. Het gebruik van alcohol kan namelijk leiden tot ernstige problemen in het functioneren. In het algemeen dient de medewerker dan een therapie te worden aangeboden. Het (doorgaand) ge- c.q. misbruik kan dan uiteindelijk wel leiden tot: strafontslag (LJN: BG4988) of ontslag op grond van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte (LJN: BH4522) of ontslag op grond van arbeidsongeschiktheid ‘anders dan wegens ziekte en/of gebrek’. Welke ontslaggrond passend is, is afhankelijk van de exacte feiten. Het is daarom van belang deze eerst goed in beeld te krijgen, en onderzoek te (laten) doen of er sprake is van een ziekte.

Volgens vaste jurisprudentie vormt de aanwezigheid van een alcoholprobleem overigens op zichzelf overigens geen verontschuldigende factor bij de beoordeling van een onder invloed van (overmatig) alcoholgebruik begaan plichtsverzuim (LJN: AK8352). Dit kan slechts anders zijn, als het overmatig gebruik zou moeten worden toegeschreven “aan een niet door die middelen veroorzaakt psychisch defect waardoor betrokkene niet in staat moet worden geacht zijn wil ten aanzien van een gebruik van alcohol in vrijheid te bepalen”.

• Ja, in bepaalde gevallen is de werkgever verplicht de medewerker met psychische klachten extra te betalen. Indien een medewerker die vanwege psychische klachten – bijvoorbeeld een burn-out – is uitgevallen, kan deze immers aanspraak maken op een aanvulling van zijn bezoldiging. Daarop bestaat dan overigens (alleen) recht indien er sprake is geweest van werkzaamheden met een ‘buitensporig karakter’. De subjectieve beleving en de verhoogde kwetsbaarheid van de betrokken medewerker spelen daarbij geen rol (LJN: BQ3470).

De jurisprudentie geeft – zo blijkt – mede de mogelijkheden en grenzen aan van gezondheidsmanagement. Het is van belang hiermee bij het opstellen van beleid rekening te houden.

Overige uitspraken

De voorgaande voorbeelden uit het ambtenarenrecht zijn nog aan te vullen met vele andere, bijvoorbeeld over roken, drugsbeleid, sporten tijdens het werk, etc. Allemaal zaken die iets met gezondheid te maken hebben, en waar het de vraag is hoever de verantwoordelijkheid van werkgever en ambtenaar reiken.

Ook een kijkje in het civiele arbeidsrecht is voor dit onderwerp zeker de moeite waard.

Wat bijvoorbeeld te denken van de werknemer met knieklachten, hiervoor al genoemd, die in zijn vrije tijd meedeed aan een hardloopwedstrijd? Een zaak die zich daadwerkelijk heeft voorgedaan. De medewerker was weliswaar geen ambtenaar, maar de uitspraak hierover is toch ook interessant voor de overheidswerkgever. En ja, deze medewerker kon inderdaad worden ontslagen, op staande voet zelfs. De rechter vond namelijk dat de medewerker niet mocht gaan lopen zonder voorafgaande toestemming van de bedrijfsarts. Nu deze toestemming er niet was, kon ontslag volgen.

Relevant is verder dat de hardlopende werknemer vervolgens ook een werkloosheidsuitkering kon worden geweigerd. Er was volgens de CRvB in dit geval namelijk sprake van verwijtbare werkloosheid (LJN: BV1378). Juist voor de overheidswerkgever, eigen risico drager voor de WW uitkering, is het goed om dit te weten.

Regelgeving en politiek

Gezondheid, preventie en ziekte zorgen dus regelmatig voor nieuwe jurisprudentie. Hierdoor worden de juridische grenzen bepaald.

Ook is er sprake van nieuwe regelgeving en richtlijnen op dit gebied. Verwezen kan bijvoorbeeld worden naar de diverse STECR Werkwijzers, bijvoorbeeld over ‘reductie van werkstress in onderwijs en zorg’. Er is ook een speciale werkwijzer over ‘overgewicht en obesitas’. Deze werkwijzers hebben weliswaar niet de status van een wet, maar geven wel praktische en breed aanvaarde richtlijnen.

Ook politiek staat gezondheidsmanagement op de agenda. Op 30 maart 2012 is namelijk de kamerbrief ‘met visie over gezond en veilig werken’ uitgegaan door staatssecretaris De Krom van SZW. Met deze visie en de acties die daaruit voortvloeien, bouwt het kabinet verder aan een stelsel dat zorgt voor gezond en veilig werk, voor werkenden die lang vitaal en productief zijn.

Ten slotte

Het voorgaande beschrijft een interessante en actuele ontwikkeling, die wij voor u volgen en waarover wij u graag nader adviseren. Ook is het mogelijk dat wij over dit onderwerp een workshop verzorgen.

Mark van de Laar