Tijdelijk is de uitkomst

De kranten en het internet stonden er de afgelopen tijd bol van. Ik heb het niet over Syrië of over de presidentsverkiezingen in de Verenigde Staten, maar over de vervangingsproblematiek binnen het bijzonder primair onderwijs.

Sinds jaar en dag is het in het primair onderwijs bestendig gebruik om vervanging te organiseren door middel van tijdelijke (uitbreiding van de) arbeidsovereenkomsten of aanstellingen. De aard van de sector brengt met zich mee dat er altijd vervanging op korte termijn gerealiseerd moet kunnen worden. Of beter gezegd: er moet elke dag een leerkracht voor de klas staan.

Wwz beperkt

Invoering van de Wwz bracht met zich mee dat er een beperking kwam op het aantal tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Voor 1 juli 2015 kon bij cao onbeperkt afgeweken worden van de in artikel 7:668a van het Burgerlijk Wetboek (BW) opgenomen ketenregeling. Na invoering van de Wwz is het enkel nog mogelijk om in afwijking van de standaard ketenregeling in totaal zes tijdelijke arbeidsovereenkomsten aan te gaan. In de cao PO 2016-2017 is gebruik gemaakt van die mogelijkheid. In artikel 3.5 van de cao PO is bepaald dat gedurende drie jaren maximaal zes arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aangegaan kunnen worden met onderwijsgevend en onderwijsondersteunend personeel met les- en/of behandeltaken. Daarnaast is de onderbrekingsperiode verruimd van drie naar zes maanden tussen opeenvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten.

Wie dacht dat met deze verruimde ketenregeling de vervanging te kunnen regelen, zonder aanpassing van het vervangingsbeleid, kwam echter van een koude kermis thuis.

Afgaande op de berichtgeving uit het veld hielp de verruimde ketenregeling namelijk onvoldoende om de vervanging te regelen. Door middel van een motie vanuit de Tweede Kamer is minister Asscher aangespoord om met een oplossing te komen. Er werd een verkenner, Jacques Tichelaar, aangesteld om in gesprek te gaan met de partijen in het primair onderwijs over de wijze waarop het vervangingsbeleid ingericht zou kunnen worden.

Op 15 december 2016 heeft de verkenner zijn rapport aan de minister aangeboden. Daaruit volgde dat naast de belofte van de sociale partners om voor een betere voorlichting en naleving van de afspraken uit de cao PO zorg te dragen, ook om een meer structurele oplossing werd gevraagd. De minister werd verzocht een uitzondering op de ketenregeling mogelijk te maken op grond van artikel 7:668a lid 8 van het BW. Ter onderbouwing werd aangegeven dat het primair onderwijs wordt gekenmerkt door de ‘bijzondere’ situatie dat er altijd een leerkracht voor de klas moet staan. Bij ziekte van de leerkracht betekent dat er vervanging geregeld moet worden. In de periode januari tot en met maart is er binnen het primair onderwijs meer ziektevervanging nodig dan gemiddeld en gelet op de tijdelijke aard van de werkzaamheden die verricht moeten worden ligt het niet in de rede dat na een aantal tijdelijke overeenkomsten een vast dienstverband ontstaat. Voor die periode werd dan ook een uitzondering gevraagd op de ketenregeling.

Tijdelijke uitkomst

De minister heeft bij brief van 16 december 2016 in dit verzoek bewilligd en een uitzondering gemaakt. Aan deze uitzondering zijn een aantal voorwaarden verbonden. De uitzondering geldt alleen:
–    voor de functie van onderwijsgevend of onderwijsondersteunend personeel met lesgebonden en/of behandeltaken;
–    op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van ten hoogste 14 kalenderdagen;
–    in het geval van vervanging bij onvoorzien ziekteverzuim en
–    die is ingegaan in de periode van januari tot en met maart van enig kalenderjaar.
Indien aan al deze voorwaarden wordt voldaan tellen deze arbeidsovereenkomsten niet mee in de keten.

Goed nieuws voor de sector bijzonder primair onderwijs. Toch wil ik  een kanttekening zetten bij deze uitzondering. De uitzondering biedt maar een beperkte verlichting:  enkel in de periode januari tot en met maart en dan alleen bij onvoorzien ziekteverzuim. Het is geen structurele oplossing. Voor de besturen die de afgelopen maanden al met hun handen in het haar zaten om vervanging te regelen en zelfs klassen naar huis moesten sturen, kan gezegd worden dat zij een structureel vervangingsprobleem hebben. Met de huidige middelen kunnen zij hun vervanging nog niet goed regelen. Voor deze besturen is de uitzondering een welkom middel voor de komende drie maanden, maar daarna zal de vervangingsproblematiek weer volop aanwezig zijn.

Andere mogelijkheden in de cao PO

Naast de afwijking van de standaard ketenregeling hebben de sociale partners een aantal nieuwe contractsvormen afgesproken en is er stilgestaan bij een vervangingsbeleid waarin de vervangingsbehoefte en de verschillende mogelijkheden van tijdelijke overeenkomsten zijn beschreven.

De twee nieuwe contract vormen betreffen het min-max-contract en het bindingscontract. Op grond van artikel 3.6 van de cao PO kan met de hiervoor genoemde categorie personeel een min-max-contract worden aangegaan. Dit kan alleen voor bepaalde tijd. Dus enkel voor een periode van drie jaren. De minimumomvang van de overeenkomst is 8 uren per week. De verhouding tussen de minimale omvang en maximale omvang is 1:2,5. Een leerkracht met een min-max-contract van 8 uren per week kan maximaal 20 uren per week worden ingezet. Inherent aan een min-max-contract is dat de werknemer daadwerkelijk voor die uren beschikbaar is en gehoor dient te geven aan een oproep. Ook de werkgever zal de werknemer met een dergelijk contract dienen op te roepen voor beschikbaar werk.

Het bindingscontract is een geheel nieuwe contract vorm. Op grond van artikel 3.7 van de cao PO kan voor bepaalde tijd een bindingscontract worden aangegaan met de eerder genoemde categorie personeel. Het gaat om een tijdelijke mogelijkheid tot 30 september 2017. Voor bindingscontracten geldt een minimale betrekkingsomvang van één uur per week, die uitgebreid kan worden bij onvoorziene en niet te plannen vervangingen. De tijdelijke uitbreiding komt op grond van artikel 3.9 van de cao PO van rechtswege te vervallen indien en voor zover ze niet meer aan een werknemer wordt opgedragen. De werknemer met een bindingscontract heeft dus voor minimaal één uur per week een tijdelijke arbeidsovereenkomst voor maximaal drie jaren. Het bindingsuur kan met werk worden ingevuld maar kan ook gebruikt worden voor bijvoorbeeld scholing.

De nieuwigheid van dit contract zorgt voor onzekerheid over de juridische houdbaarheid ervan. Het is mogelijk dat een rechter oordeelt dat de tijdelijke uitbreidingen gezien moeten worden als afzonderlijke tijdelijke arbeidsovereenkomsten. In de jurisprudentie zijn enkele voorbeelden te noemen waarin tijdelijke uitbreidingen werden beschouwd als afzonderlijke tijdelijke arbeidsovereenkomsten, maar er zijn ook voorbeelden waarin het tegenovergestelde werd geoordeeld. Ik ben van mening dat er veel voor te zeggen is om bij de laatste lijn aansluiting te zoeken. Allereerst hebben de sociale partners beoogd om de tijdelijke uitbreidingen van het bindingscontract te beschouwen als onderdeel van het contract. Voorts kan het bindingscontract slechts voor bepaalde tijd worden aangegaan en de uitbreidingen kunnen slechts aangegaan worden in  nauwkeuring omschreven gevallen. Daaruit leid ik af dat de bedoeling van het contract in het regelen van onvoorziene vervanging ligt en niet zozeer in oneigenlijk gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten. In een uitspraak van de Rechtbank Limburg van 27 mei 2016 (ECLI:NL:RBLIM:2016:4499) zie ik aanknopingspunten voor mijn standpunt. De kantonrechter overwoog dat van ‘opvolgen’ in de zin van artikel 7:668a, lid 1 onder b BW in beginsel slechts sprake is indien de nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aanvangt nadat de eerder overeengekomen bepaalde tijd is verstreken. Indien tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een wijziging in de arbeidsovereenkomst wordt overeengekomen zonder dat de einddatum daarbij op een latere datum wordt gesteld, zal het van de bedoeling van partijen afhangen of het slechts gaat om een wijziging van de inhoud van de bestaande arbeidsovereenkomst dan wel om een beëindiging van de oude, en het aangaan van een (aansluitende/opvolgende) nieuwe arbeidsovereenkomst. Daarnaast overwoog de rechtbank dat er geen dwingendrechtelijke regel is die verbiedt dat partijen bij arbeidsovereenkomsten nadere afspraken maken en wijzigingen in de bepalingen van die overeenkomsten overeenkomen. Volgens de kantonrechter dient de toetsing dan ook te gebeuren “aan de normen van aanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, in het bijzonder de norm van goed werkgeverschap”. Daaruit volgt naar mijn mening dat bij correct gebruik van het bindingscontract de tijdelijke uitbreidingen als onderdeel van het bindingscontract gezien kunnen worden. Dat betekent dus wel dat de tijdelijke uitbreidingen geen structureel en duurzaam karakter mogen hebben maar enkel ingezet worden bij onvoorziene vervanging.

De besturen die de vervanging tot dusverre onvoldoende konden regelen adviseer ik ten slotte, om een vervangingsbeleid op te stellen waarin de vervangingsbehoefte van het gehele schooljaar in beeld wordt gebracht en waarbij  alle mogelijkheden worden ingezet Bijvoorbeeld:  payrolling, detachering, uitzenden, bindingscontracten en min-max-contracten. Ook kan gedacht worden aan detachering  vanuit het openbaar primair onderwijs om tijdelijke vervanging te regelen. Denk verder ook aan bovenschoolse vervangingspools en regionale transfercentra. Dit vergt samenwerking met andere schoolbesturen, maar op lange termijn ligt mijns inziens daar de oplossing voor de vervangingsproblematiek.