Verplicht met vakantie?

In de vorige Capra Concreet is stilgestaan bij de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag, inhoudende dat de Staat der Nederlanden aansprakelijk is voor de schade die werknemers (naar burgerlijk recht) hebben geleden als gevolg van het feit dat de Nederlandse vakantiewetgeving onnodig lang in strijd is geweest met de Europese regels ten aanzien van vakantie. Daarbij merkte ik op dat deze uitspraak geen gevolgen heeft voor de ambtenaarrechtelijke praktijk, omdat ambtenaren een rechtstreeks beroep toekomt op de Europese richtlijn ter zake. Zoals aangekondigd, zal ik dit maal bespreken of een werkgever een ambtenaar kan verplichten om tijdens ziekte vakantiedagen op te nemen.

Vooropgesteld: voor ambtenaren geldt doorgaans als regel dat de wegens ziekte tijdens een vakantie niet genoten vakantie-uren als niet verleend worden beschouwd, als de ambtenaar aannemelijk kan maken dat hij, als hij geen vakantie had gehad, op die uren wegens ziekte niet zou hebben gewerkt. Hoe het precies zit, is afhankelijk van de redactie van de van toepassing zijnde rechtspositieregeling. Ambtenaren kunnen tijdens ziekte overigens op zichzelf vakantie opnemen. Hoe dit wordt verrekend met het verlofsaldo, volgt eveneens uit de van toepassing zijnde rechtspositieregeling.

Het ARAR

Dit brengt mij terug bij de vraag: kan een ambtenaar worden verplicht om tijdens ziekte vakantie op te nemen? Ook hier geldt dat het precieze antwoord afhankelijk is van de van toepassing zijnde rechtspositieregeling. In sommige regelingen – zie bijvoorbeeld artikel 23, eerste lid, ARAR – is bepaald dat de ambtenaar vrij is om te bepalen wanneer hij vakantie opneemt, voor zover de belangen van de dienst zich daartegen niet verzetten. Uit deze redactie leid ik af dat het initiatief voor het opnemen van verlof bij de medewerker ligt en dat de werkgever de medewerker – arbeidsgeschikt of arbeidsongeschikt – in beginsel niet kan verplichten om vakantie op te nemen. Het is echter aan het bevoegd gezag om te bepalen of de door de medewerker gewenste vakantie daadwerkelijk wordt verleend (of niet).

De CAR/UWO

Voor ambtenaren in de gemeentelijke sector geldt hetzelfde, in die zin dat in artikel 6:1:1, eerste lid, CAR/UWO is bepaald dat de vakantie, waarop de ambtenaar recht heeft, wordt verleend, tenzij de belangen van de dienst zich daartegen verzetten. Als dit laatste aan de orde is, dan dient het college de medewerker de nog niet genoten vakantie zoveel mogelijk in het eerstvolgende, doch uiterlijk voor het einde van het tweede kalenderjaar te verlenen (zie artikel 6:1:1, eerste lid, CAR/UWO, juncto artikel 6:2:4, eerste lid, CAR/UWO).

Voor de goede orde: het gegeven dat de wens van de medewerker zwaar weegt, betekent niet dat het college zonder meer moet toestaan dat een medewerker in een kalenderjaar (in het geheel) geen vakantie opneemt. Uit artikel 6:2:6, eerste lid, aanhef en sub a, CAR/UWO volgt weliswaar dat de medewerker kan verzoeken om hem in een zeker kalenderjaar geen vakantie te verlenen, maar nergens is vastgelegd dat het college dat verzoek moet honoreren. Indien het een medewerker betreft die arbeidsongeschikt is, heeft het eenzijdig vaststellen van een vakantie overigens geen gevolgen voor het verlofsaldo. In artikel 6:2:6, tweede lid, CAR/UWO is namelijk bepaald dat de wegens ziekte tijdens een vakantie niet genoten vakantie-uren als niet verleend worden beschouwd, als de medewerker aannemelijk kan maken dat hij, ware hem geen vakantie verleend, op die uren verhinderd zou zijn geweest om zijn betrekking te vervullen.

Niet in overeenstemming met Europees recht

In de vorige editie van de Capra Concreet is besproken dat de CAR/UWO op het punt van de opbouw van verlof momenteel niet in overeenstemming is met de Europese regels ter zake. Voor het ARAR geldt hetzelfde. Het is op dit moment nog niet duidelijk wanneer één en ander wordt aangepast. Wat daarvan ook zij, het zou goed zijn als op dat moment meteen de gelegenheid te baat wordt genomen om de regels ten aanzien van het verlenen van verlof nader uit te werken.

Werknemers in de civiele sector

Bij lezing van het bovenstaande komt wellicht de vraag op welke regels gelden voor werknemers naar burgerlijk recht. Ook hier kunnen zich, kort samengevat, twee situaties voordoen; de situatie dat een werknemer ziek wordt tijdens zijn vakantie en de situatie dat een zieke werknemer met vakantie wil.

Werknemer wordt ziek tijdens de vakantie

Als een werknemer ziek wordt tijdens zijn vakantie, geldt als uitgangspunt dat de ziektedagen niet als vakantiedagen gelden, tenzij de werknemer hiermee instemt. Dit volgt uit artikel 7:638, achtste lid, van het Burgerlijk Wetboek. Let wel: over de bovenwettelijke vakantiedagen (kort gezegd: het tegoed aan vakantiedagen dat het wettelijke minimum van vier weken per vakantiejaar te boven gaat) kunnen bij schriftelijke overeenkomst – dus bijvoorbeeld in de arbeidsovereenkomst – andere afspraken worden gemaakt (zie eveneens artikel 7:638, achtste lid, BW).

Zieke werknemer wil met vakantie

Als een zieke werknemer met vakantie wil, kunnen deze vakantiedagen op zichzelf in mindering worden gebracht op het verlofsaldo – tenzij de werknemer te ziek is om re-integratie-activiteiten te verrichten. Hierbij teken ik aan dat, volgens de wetgever, ook aftrek van vakantiedagen voor de gehele arbeidsduur plaatsvindt als de werknemer gedeeltelijk arbeidsongeschikt is. Dit zou een logisch gevolg zijn van het vervallen van de beperkte opbouw van verlof tijdens ziekte (maar er kan getwijfeld worden over de vraag of dit standpunt in overeenstemming is met Europees recht). Het is overigens aan te bevelen om advies te vragen aan de bedrijfsarts, indien een zieke medewerker met vakantie wil. Alleen de bedrijfsarts is immers bevoegd om te bepalen of de arbeidsongeschiktheid en het herstelproces (al dan niet) toelaten dat de medewerker met vakantie gaat.

Verplicht vakantieverlof opnemen?

Over het antwoord op de vraag of werknemers verplicht kunnen worden om tijdens ziekte verlof op te nemen, tot slot, kan ik kort zijn: uitgangspunt is dat de tijdstippen van aanvang en einde van de vakantie overeenkomstig de wensen van de werknemer worden vastgesteld (zie artikel 7:638, tweede lid, BW en, bijvoorbeeld, de uitspraak van de Kantonrechter Leeuwarden d.d. 13 januari 2012 (LJN: BV5584)). De werkgever kan een werknemer alleen verplichten om op een bepaald moment vakantie op te nemen als het een vakantie betreft die is vastgesteld bij schriftelijke arbeidsovereenkomst of bij cao en in een aantal andere uitzonderingsgevallen. Als de medewerker op dat (vooraf vastgestelde) tijdstip arbeidsongeschikt is, dan geldt hetgeen hierboven is uiteengezet.

Als u vragen heeft over de opbouw en/of opname van verlof tijdens een periode van ziekte, kunt u contact opnemen met ondergetekende en uw vaste contactpersoon bij Capra Advocaten.

Jacobien Frederix-Gianotten
Capra Advocaten ‘s-Gravenhage