Praktijktips Wwz: de aanzegplicht, het concurrentiebeding en de pro forma ontbinding

Op arbeidsrechtelijk vlak is 2015 nu al een bewogen jaar gebleken. Zowel per 1 januari 2015 als per 1 juli 2015 zijn werkgevers en werknemers overladen met wijzigingen in het arbeidsrecht zoals opgenomen in de Wet werk en zekerheid (Wwz). Deze wijzigingen zien niet alleen op arbeidsovereenkomsten die tot stand zijn gekomen na 1 juli 2015, maar de Wwz is ook van invloed op bestaande arbeidsovereenkomsten.

De nieuwe regels voor onder andere de aanzegplicht, het concurrentiebeding en de ontbinding lijken op papier voor zich te spreken, maar in de praktijk roepen ze toch vragen op. Inmiddels zijn ook de eerste Wwz-uitspraken bekend. Tijd dus om de Wwz vanuit een praktisch oogpunt te bekijken aan de hand van deze recente uitspraken.

Aanzegplicht

Op grond van artikel 668 lid 1 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) moet de werkgever de werknemer schriftelijk uiterlijk één maand voordat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt, informeren over:
•    het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst, en,
•    als hij de arbeidsovereenkomst wil voortzetten, over de voorwaarden waaronder hij de arbeidsovereenkomst wil voortzetten.

Voldoet de werkgever niet aan deze aanzegplicht, dan is hij de werknemer een vergoeding verschuldigd ter hoogte van een maandloon. Mijn advies is dan ook om de HR-administratie zo in te richten dat de werknemer tijdig (minimaal één maand voor het verstrijken van de termijn) schriftelijk kan worden geïnformeerd of de arbeidsovereenkomst zal worden verlengd en welke voorwaarden zullen gelden. Ook kan overwogen worden om reeds bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst een aanzegclausule op te nemen in het arbeidscontract waarin is opgenomen of de arbeidsovereenkomst al dan niet wordt voortgezet. Op deze wijze kan de werkgever voorkomen dat hij de werknemer een vergoeding verschuldigd wordt.

Schriftelijk

Van belang is ook dat de aanzegging schriftelijk gebeurt. In de uitspraak d.d. 10 augustus 2015 van de Rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2015:3883) wordt dat bevestigd. Het ging in deze uitspraak om een werknemer met een tijdelijk contract dat van rechtswege afliep op 3 februari 2015. Op 15 januari 2015 deelde haar werkgever (slechts) mondeling mede dat het contract niet zou worden verlengd. De Rechtbank oordeelde dat alleen door een schriftelijke aanzegging aan de aanzegplicht kan worden voldaan. Aan een mondelinge aanzegging komt geen betekenis toe. Nu de werkgever niet aan de schriftelijke aanzegplicht had voldaan, was hij aan de werknemer een vergoeding verschuldigd.

Concurrentiebeding

Voor de inwerkingtreding van de Wwz kon een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde en voor onbepaalde tijd worden opgenomen. Artikel 7:653 BW bepaalt nu in het eerste lid dat een concurrentiebeding alleen kan worden overeengekomen bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Verder moet het concurrentiebeding schriftelijk worden overeengekomen en moet de betreffende werknemer meerderjarig zijn. Dit is de hoofdregel. Het tweede lid geeft de mogelijkheid om van deze regel af te wijken.  Als de werkgever daar zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen voor heeft, dan mag hij ook in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een concurrentiebeding opnemen De werkgever moet die belangen wel schriftelijk goed motiveren.

Zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen

Op 23 juli 2015 heeft de kantonrechter van de Rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2015:4864) zich in kort geding uitgesproken over de schorsing van een concurrentiebeding dat was opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Als zwaarwegende bedrijfsbelangen waren in dit concurrentiebeding de volgende argumenten opgenomen, te weten:
–    de werkgever investeerde veel geld en tijd in de opleiding van haar werknemers, zeker voor een werknemer in deze functiecategorie;
–    vanaf de indiensttreding deed de werknemer direct kennis op over het door de werkgever opgebouwde netwerk, marktgebied, de behoeften en de werkwijze van de werkgever;
–    vrees voor benadeling van de onderneming indien de werknemer na het einde van zijn arbeidsovereenkomst in strijd handelt met het relatie- en concurrentiebeding en elders concurrerende activiteiten ontplooit.

De kantonrechter overwoog dat het bij de inhoudelijke beoordeling van de motiveringsplicht gaat om de vraag of het concurrentiebeding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Maar wat moet daaronder worden verstaan? De wetsgeschiedenis van de Wwz biedt nauwelijks aanknopingspunten voor een nadere invulling van het criterium ‘zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang’. Wel wordt in de literatuur aangenomen dat het een zware toets betreft vanwege het uitgangspunt dat een concurrentiebeding in een tijdelijke arbeidsovereenkomst in principe niet geldig is. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat sprake dient te zijn van ‘specifieke werkzaamheden’ of een ‘specifieke functie’ die per geval een afweging en motivering vergen.

Onvoldoende gemotiveerd

In dit geval trok de werkgever aan het kortste eind. Volgens de kantonrechter had deze werkgever de genoemde zwaarwegende bedrijfsbelangen onvoldoende concreet gemaakt. Het in het concurrentiebeding genoemde ‘opgebouwde netwerk, marktgebied, de behoeften en de werkwijze van de werkgever’ was niet nader ingevuld. Ook ontbrak een omschrijving van de  specifieke kennis en/of (vertrouwelijke) bedrijfsinformatie die de werknemer bij zijn werkgever zou verwerven en die beschermd moest worden door het concurrentiebeding. De werkgever had de nadruk gelegd op de investering in de opleiding van haar medewerkers en ter zitting nog bepleit dat zij hen bij zoveel mogelijk opdrachtgevers werkervaring lieten opdoen. Maar waarom dit bescherming behoefde in de vorm van een concurrentiebeding (en niet in een studiekostenbeding of een geheimhoudingbeding) was eveneens onvoldoende onderbouwd, aldus de kantonrechter. De kantonrechter concludeerde dan ook dat het belang van het concurrentiebeding onvoldoende was gemotiveerd.

Uit deze uitspraak volgt dat de werkgever niet in algemene zin voor een bepaalde functie een beding kan formuleren, maar steeds per geval moet afwegen of een concurrentiebeding het juiste middel is en of er geen andere (lichtere) beschermingsmogelijkheid is. De werkgever moet per individuele situatie tot een adequate onderbouwing komen. Kortom, de eisen die aan een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd worden gesteld, zijn hoog en de toetsing is streng. Let er in de praktijk dus op dat wanneer u van mening bent dat een concurrentiebeding echt noodzakelijk is, u het belang  zo concreet en zo specifiek mogelijk  onderbouwt.

Pro forma ontbinding

De wetgever heeft aangegeven geen voorstander te zijn van pro forma ontbindingen vanwege de ongewenste belasting van de rechterlijke macht. Daar waar partijen het met elkaar eens zijn, heeft de beëindigingsovereenkomst daarom de voorkeur van de regering. Desalniettemin kunnen zowel werkgever als werknemer belang hebben bij een rechterlijke ontbindingsbeschikking. Een rechterlijke uitspraak levert namelijk een executoriale titel op, het geeft de (zieke) werknemer wellicht meer zekerheid richting een uitkering en de bedenktermijn is niet van toepassing. De bedenktermijn is opgenomen in  artikel 7:670a, vijfde lid, BW: de werknemer heeft het recht om zijn instemming met een beëindigingsovereenkomst binnen veertien dagen te herroepen.

Inmiddels is er een aantal uitspraken verschenen over de situatie waarin partijen al overeenstemming hebben bereikt over een beëindigingsregeling, maar toch de kantonrechter verzoeken om een uitspraak: de zogenaamde pro forma ontbinding.

Rotterdamse aanpak

Uit de uitspraken d.dis 30 en 31 juli 2015 van de kantonrechter van de Rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2015:5575 respectievelijk ECLI:NL:RBROT:2015:5563) volgt dat deze Rotterdamse rechter ook na de invoering van de Wwz geen moeite heeft om mee te werken aan een pro forma ontbinding.

In de eerste uitspraak van 30 juli 2015 stelt de kantonrechter voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden opgezegd indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Die eisen gelden ook voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Nu partijen het er over eens waren dat sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding op grond waarvan van de werkgever niet kon worden verlangd de arbeidsverhouding voort te zetten en dat herplaatsing van de werknemer niet in de rede lag, ging de kantonrechter over tot ontbinding. De werkgever had de werknemer een outplacementtraject tot een bedrag van € 3.000,– aangeboden en zich bereid verklaard de kosten van rechtsbijstand ad € 1.000,– te voldoen. Hierover werd door de kantonrechter overwogen dat de wet hem slechts de mogelijkheid gaf om twee soorten vergoedingen toe te kennen: een transitievergoeding of een billijke vergoeding. Een billijke vergoeding kan slechts worden toegekend indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Nu hiervan geen sprake was, kon de kantonrechter de afgesproken vergoedingen niet toekennen aan de werknemer. Voor afwijzing van deze vergoedingen bestond volgens de kantonrechter echter ook geen grond, nu partijen hierover overeenstemming hadden bereikt. Daarom werd in de beslissing van de uitspraak hiervan wel melding gemaakt.

In de tweede uitspraak van 31 juli 2015 ging het ook om een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst, onder toekenning van een vergoeding van € 40.000,–. In deze zaak werd door de kantonrechter vastgesteld dat sprake was van een opzegverbod, omdat de werknemer ongeschikt was tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod stond echter niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek, te weten het verschil van inzicht over de wijze van invulling en uitvoering van de werkzaamheden, geen verband hield met de ziekte van de werknemer. Ook in deze uitspraak ging de kantonrechter dan ook over tot ontbinding, en ook in deze uitspraak werd door de kantonrechter de afgesproken vergoeding opgenomen in zijn beslissing.

De Rotterdamse kantonrechter kiest derhalve in beide uitspraken voor een praktische oplossing door in zijn beslissing de partijafspraken te herhalen. Overigens is in de eerste Rotterdamse uitspraak de zaak volledig schriftelijk afgedaan, terwijl in de tweede Rotterdamse uitspraak een pro forma zitting heeft plaatsgevonden.

Almelose aanpak

Ook de kantonrechter van de Rechtbank Overijssel heeft zich gebogen over een pro forma ontbindingsverzoek. In de uitspraak van 30 juli 2015 (ECLI:NL:RBOVE:2015:3663) oordeelde  de Almelose kantonrechter  op basis van de stukken dat partijen een ontbinding wilden op een latere datum dan de van toepassing zijnde wettelijke opzegtermijn. Ook stelde de kantonrechter vast dat werkgever en werknemer om een veel hogere vergoeding (€ 23.000,–) verzochten dan de wettelijke transitievergoeding. Onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis zou de kantonrechter het verzoek om ontbinding moeten afwijzen. De kantonrechter heeft daarom een mondelinge behandeling bepaald om een en ander met partijen te bespreken. De uitkomst hiervan is nog niet bekend. Ik sluit niet uit dat  de Almelose kantonrechter ook voor de Rotterdamse aanpak kiest.

Kortom, de ene kantonrechter kan een pro forma ontbindingsverzoek anders behandelen dan de andere kantonrechter. Dit neemt echter niet weg dat de mogelijkheid van de pro forma ontbinding van de arbeidsovereenkomst nog steeds bestaat.

Andere snelle en goedkope oplossing

Veel werkgevers weten niet dat de wet een interessante mogelijkheid biedt om arbeidsconflicten snel, informeel en goedkoop op te lossen. Artikel 96 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (prorogatie) biedt hiervoor namelijk de mogelijkheid. Dit artikel luidt als volgt: ‘In alle zaken die slechts rechtsgevolgen betreffen die ter vrije bepaling van partijen staan, kunnen zij zich samen tot een kantonrechter van hun keuze wenden en zijn beslissing inroepen. Het geding wordt gevoerd op de wijze als door de kantonrechter bepaald.’

Werkgever en werknemer kunnen dus de hulp van de kantonrechter inroepen en hem om een beslissing vragen, bijvoorbeeld om eventuele boven de Wwz-aanspraken uitkomende afspraken vast te leggen. Zij moeten dan wel aan de voorwaarden van artikel 96 Rv voldoen. Zo kan een beslissing van de kantonrechter alleen worden gevraagd indien de rechtsgevolgen van de zaak ter vrije bepaling van partijen zijn. Dit betekent dat bijvoorbeeld strafrechtelijke en familierechtelijke kwesties buiten het bereik van dit artikel vallen. Een groot aantal arbeidsconflicten kan echter wel aan de kantonrechter worden voorgelegd. Ook kunnen alleen beide partijen zich tot de kantonrechter wenden. Indien een van beiden niet meewerkt, kan geen beslissing worden gevraagd. Voorts kunnen partijen zelf bepalen aan welke kantonrechter zij hun geschil willen voorleggen; ‘forumshoppen’ is dus mogelijk. Een groot voordeel van deze procedure is de snelheid waarmee het geschil kan worden opgelost. Dit komt mede doordat hoger beroep kan worden uitgesloten. Tenslotte zijn ook de kosten van een artikel 96 Rv-procedure een stuk lager.

Ondanks deze voordelen wordt de artikel 96 Rv-procedure weinig gebruikt. Desalniettemin was deze procedure in de hierboven genoemde zaken wellicht wat minder gecompliceerd geweest. Houd deze dan ook in gedachten.

Esther van Gaal
Capra Advocaten ‘s-Hertogenbosch