Payrolling, een risico of een verlossing?

Capra heeft al vaker geschreven over flexibele arbeidsrelaties en meer in het bijzonder over payrolling. De zogenoemde payrollconstructie blijft voer voor discussie. Een heldere juridische definitie is er nog niet.

Wat is payrolling?

De term payrolling zegt op voorhand niets over de feitelijke en juridische situatie in een specifiek geval. De meest vergaande vorm van payrolling is de volgende:
– de payrollmedewerker wordt geworven en geselecteerd door de inlenende (overheids)werkgever,
– de payrollmedewerker sluit een payrollovereenkomst (vaak een arbeidsovereenkomst) met een payrollbedrijf,
– het payrollbedrijf voert slechts de betaling van het loon uit en is administratief de werkgever, zonder dat inhoudelijk op enige wijze invulling wordt gegeven aan het formele werkgeverschap (soms heeft de payrollmedewerker zelfs nooit lijfelijk of anderszins direct contact gehad met het payrollbedrijf),
– de payrollmedewerker wordt exclusief en structureel / permanent ter beschikking gesteld aan de inlenende overheidswerkgever,
– de inlenende overheidswerkgever oefent volledig het werkgeverschap dan wel het gezag uit en behandelt de payrollmedewerker nagenoeg hetzelfde als de overige medewerkers, behalve op het punt van de ontslagbescherming.

Vaak is echter niet geheel helder wat partijen juridisch bedoeld hebben te regelen, of hoe de payrollconstructie juridisch moet worden gekwalificeerd. De rechter moet dit dan bepalen aan de hand van de feiten, wat partijen hebben beoogd en de feitelijke uitvoering van de overeenkomst. Overigens, helder is wel dat de payrollconstructie vaak gebruikt wordt door de overheidswerkgever in situaties waarin het, om verschillende redenen, gewenst is om het ontstaan van een formele werkgeversrelatie te voorkomen.

Op het gebied van payrolling is sprake van een aantal ontwikkelingen. Ik ga daar in dit artikel op in. De eerste is de Circulaire afbouw van de inhuurvorm payrolling bij de sector Rijk.

Circulaire afbouw van de inhuurvorm payrolling bij de sector Rijk

Per 1 mei a.s. treedt de Circulaire afbouw van de inhuurvorm payrolling in werking binnen de sector Rijk. Doelstelling van deze circulaire is, zoals de naam al aangeeft, het volledig afbouwen van inhuur via payrolling. Deze circulaire sluit aan bij het uitgangspunt van het kabinet dat structureel werk zoveel mogelijk structureel moet worden ingevuld via een passende arbeidsrelatie, het gegeven dat er al maatregelen zijn genomen om de externe inhuur van personeel te reduceren en de intentie om tijdelijk werk vaker door eigen personeel te laten verrichten.

In de circulaire wordt met payrolling bedoeld de situatie dat de arbeidskracht door de opdrachtgever wordt geworven en geselecteerd, maar door een payrollbedrijf in dienst wordt genomen. Het blijft wel mogelijk om werkzaamheden met een tijdelijk karakter te laten verrichten door uitzendkrachten, of in te vullen met behulp van detachering, zolang daarbij het uitgangspunt van het kabinet wordt gehanteerd.

Standpunt wetgever

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft in de afgelopen jaren regelmatig kamervragen moeten beantwoorden over payrolling. Uit de beantwoording van die vragen blijkt dat de Minister geen probleem heeft met (de opkomst van) payrolling en aanneemt dat payrolling juridisch vormgegeven kan worden door middel van een uitzendovereenkomst, zoals bedoeld in artikel 7:690 BW. Wel wil de Minister schijnconstructies voorkomen.

De wettelijke definitie van de uitzendovereenkomst

Met de totstandkoming van de Wet flexibiliteit en zekerheid (Wfz) is de uitzendovereenkomst juridisch gedefinieerd (artikel 7:690 BW e.v.). Uit de Memorie van Toelichting bij artikel 7:690 BW is op te maken dat hiermee de klassieke uitzendrelatie is geregeld die toen in opkomst was. Uit de memorie van toelichting vloeit m.i. ook voort dat deze regeling niet alleen betrekking heeft op de destijds opkomende (klassieke) uitzendrelatie, maar ook al de andere driehoeksrelaties omvat waarbij de medewerker in de uitoefening van beroep of bedrijf van de werkgever aan een inlenende partij te werk wordt gesteld, om onder leiding en toezicht van de inlenende partij arbeid te verrichten. De wetgever heeft bedoeld een uniforme wettelijke regeling te geven voor de vele, onder verschillende benamingen, in de praktijk voorkomende vormen van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Weliswaar heeft de wetgever er nadrukkelijk op gewezen dat de regeling van de uitzendovereenkomst beperkt is tot het ter beschikking stellen in het kader van zodanig beroep of bedrijf. Vervolgens is echter aangegeven dat dit betekent dat het in de praktijk alleen gaat ‘om organisaties zoals uitzendbureaus, detacheerbedrijven, arbeidspools en andere organisaties, die er hun beroep of bedrijf van maken arbeidskrachten onder welke noemer dan ook tijdelijk aan derden ter beschikking te stellen’. Payrollbedrijven zijn wat mij betreft dus niet op voorhand uitgesloten.

Payrolling in de Wet werk en zekerheid

In het sociaal akkoord van april 2013, dat de basis vormt voor de Wet werk en zekerheid, is niet afgesproken dat payrolling op zich wordt voorkomen of verboden. Wel is opgenomen dat de sociale partners nader zullen onderzoeken hoe oneigenlijk gebruik van driehoeksrelaties, zoals uitzendarbeid en payrolling, kan worden tegengegaan. In de Memorie van Toelichting bij de Wet werk en zekerheid is onder meer vermeld dat payrolling als een alternatieve vorm van flexibele arbeid bij de invoering van de Wfz in 1999 nog nauwelijks in zicht was. De wetgever heeft daarmee destijds dus geen rekening kunnen houden. Herhaald wordt dat het kabinet en de sociale partners willen voorkomen dat driehoeksrelaties (zoals uitzendarbeid en payrolling) oneigenlijk worden gebruikt, alsmede dat is afgesproken dat de relaties in alle gevallen transparant moeten worden gemaakt, zodat geen misverstand zal bestaan over de positie van de medewerker. Ook is de afspraak uit het sociaal akkoord 2013 herhaald dat de ontslagregels die nu voor payrolling gelden worden aangepast. Gedoeld wordt op de Beleidsregels Ontslagtaak UWV die ter zake van bedrijfseconomische omstandigheden soepeler zijn als sprake is van payrolling. Uitgangspunt wordt dat de ontslagbescherming van payrollmedewerkers gelijkwaardig is aan die van de medewerkers die rechtstreeks in dienst zijn bij de inlenende partij.

Dat de wetgever het noodzakelijk vindt om langdurig en oneigenlijk gebruik van flexibele arbeidsrelaties zoveel als mogelijk is terug te dringen, is ook terug te vinden in het wetsvoorstel Wet werk en zekerheid. De mogelijkheden om dienstverbanden aan te gaan voor bepaalde tijd worden namelijk aan banden gelegd.
Tegelijkertijd valt op dat er voor de regeling van de uitzendovereenkomst niet veel wijzigt door de Wet werk en zekerheid. De wetgever wil die juist behouden. In het advies van de (Afdeling advisering van de) Raad van State is vermeld dat de gekozen maatregelen in de Werk werk en zekerheid ertoe leiden dat het voor werkgevers minder aantrekkelijk wordt om gebruik te maken van flexibele arbeidsrelaties (dienstverbanden voor bepaalde tijd). Er wordt vervolgens op gewezen dat werkgevers meer keuze hebben dan slechts vaste of flexibele arbeidscontractanten. Er kan ook gebruik gemaakt worden van bijvoorbeeld constructies waarin geen arbeidscontact nodig is, zoals payrolling, aldus de Raad van State.
Kortom, payrolling hoeft niet in algemene zin te worden voorkomen of bestreden volgens de wetgever.

Rechtspraak

Gelet op de uitspraken die zijn gedaan over payrolling in de afgelopen paar jaar, is wat mij betreft het volgende op te merken. Met name als de payrolling is vormgegeven in de vergaande vorm, is er een kans dat de rechter aanneemt dat de payrollconstructie geen ander doel heeft dan het omzeilen van de wettelijke ontslagbescherming en daarom door deze constructie heen zal kijken. Dat betekent dat de rechter wel een arbeidsovereenkomst aanneemt tussen het payrollbedrijf en de payrollmedewerker, maar de payrollmedewerker jegens de inlenende overheidswerkgever meer rechtsbescherming toekent dan formeel tot stand is gebracht en bedoeld.

Een andere mogelijkheid is dat de rechter geen arbeidsovereenkomst aanneemt tussen het payrollbedrijf en de payrollmedewerker en soms zelfs expliciet een arbeidsovereenkomst aanneemt tussen de inlenende overheidswerkgever en de payrollmedewerker. Dit laatste oordeel komt steeds vaker voor bij (lagere) rechters. Hierop is in de praktijk kritiek geuit, niet geheel onterecht. Uiteraard moet oneigenlijk gebruik van payrolling worden voorkomen. Maar het voert te ver om payrolling in algemene zin, kort gezegd, als een oneigenlijke arbeidsrechtelijke constructie te beschouwen. De wetgever heeft er immers geen blijk van gegeven payrolling in algemene zin als onwenselijk te beschouwen.

Het aannemen van werkgeverschap in de zin van artikel 7:610 BW tussen een payrollmedewerker en de inlenende overheidswerkgever is inmiddels ook concreet voorgekomen in de rechtspraak (ECLI:NL:RBDHA:2013:7749). Dit lijkt mij juridisch discutabel, aangezien artikel 7:615 BW bewerkstelligt dat titel 10 van boek 7 BW niet van toepassing is op, kort gezegd, de ambtelijke rechtsverhouding en de dwingendrechtelijke bepaling over de arbeidsovereenkomst, of het vermoeden van een arbeidsovereenkomst, dus evenmin van toepassing kan zijn. De vraag is of er in zo’n geval dan een ambtelijke aanstelling is aan te nemen. Een aanstellingsbesluit ontbreekt. Bovendien zal er m.i. in een voorkomend geval niet snel op andere wijze een ambtenaarsverhouding zijn ontstaan. Van een duidelijk blijkende bedoeling van de overheidswerkgever om een ambtenaarsverhouding tot stand te brengen, of feiten of omstandigheden op grond waarvan de betrokkene heeft mogen begrijpen dat feitelijk een aanstelling als ambtenaar heeft plaatsgevonden, zal niet snel sprake zijn. Maar als de verhouding tussen de payrollmedewerker en de overheidswerkgever feitelijk en juridisch niet eenduidig is geregeld, zou een rechter in voorkomend geval misschien wel tot het oordeel kunnen komen dat er sprake is van een arbeidsverhouding die niet helder/concreet is geregeld, zodat alsnog van een aanstelling wordt uitgegaan.

Conclusies

Een heldere wettelijke regeling voor het begrip payrolling ontbreekt. Het ligt voor de hand om in dat kader bijvoorbeeld aan te sluiten bij de regeling van de uitzendovereenkomst. De rechtspraak blijft casuïstisch van aard. Bij arbeidsconflicten wordt wel vaak de voor de payrollwerknemer meest gunstige uitkomst geconstrueerd. In de rechtspraak ontstaat steeds meer een tendens om payrolling op zich als een oneigenlijke arbeidsrechtelijke constructie aan te merken. Gelet op die tendens, is thans aan te nemen dat payrolling risico’s met zich meebrengt, met name als de juridische constellatie onduidelijk is. Het wachten is op de wetgever die duidelijkheid verschaft. Aan te nemen is dat de wetgever payrolling op zich niet onwenselijk vindt. Wel is duidelijk dat de wetgever schijnconstructies en oneigenlijk gebruik van de payrollconstructie – en andere driehoeksrelaties – wil tegengaan. Dit kan alleen maar worden onderschreven. Voorlopig lijkt het verstandig om gebruik te maken van de uitzendconstructies, detachering et cetera, als er tijdelijke werkzaamheden zijn te verrichten.