Vakantie

De meeste lezers zullen bekend zijn met het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap van 20 januari 2009, C-350/06 en C-520/06 (Schultz-Hoff e.a.). Dat is het arrest waarin is bepaald dat ook bij langdurige ziekte een medewerker (of hij nu ambtenaar of werknemer is) vier weken vakantie per jaar opbouwt. Het Hof baseert dat op artikel 7 van Richtlijn 2003/88 EU, waarin staat dat de lidstaten de nodige maatregelen treffen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend.

Dat geldt dus bij ziekte, maar hoe zit dat als een medewerker wordt ontslagen en een rechter dat ontslag met terugwerkende kracht ongedaan maakt?

Vakantiedagen bij einde dienstverband

Die vraag kwam voor het eerst aan de orde in een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 1 mei 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:1302. Een politiemedewerkster had ontslag gekregen wegens functionele ongeschiktheid en dat ontslag was door de rechter herroepen. Zij trof vervolgens een minnelijke regeling met haar werkgever, waarbij haar uiteraard haar achterstallige bezoldiging werd toegekend, en vermoedelijk nog wel wat meer. In de regeling was opgenomen dat zij bij het nieuwe einde van haar dienstverband de normale eindafrekening (dus vakantiegeld, eindejaarsuitkering en opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen) zou ontvangen. Over dat laatste element, die vakantiedagen, voerden partijen vervolgens een nieuwe juridische procedure.

De medewerkster stelde dat zij op grond van artikel 7 van Richtlijn 2003/88 EU recht had op uitbetaling van vier weken vakantie per jaar die haar niet waren toegekend omdat zij ten onrechte als ontslagen was aangemerkt. De werkgever weigerde haar die aanspraken te betalen.

Wel of geen vakantie opnemen

De rechtbank Zeeland-West-Brabant gaf de medewerkster gelijk, en de werkgever ging in hoger beroep. De Raad constateerde dat het standpunt van de werkgever steun vond in het Besluit algemene rechtspositie politie (Barp). Daarin staat, in artikel 19, vierde lid, dat de ambtenaar over kalendermaanden waarin hij in het geheel geen dienst verricht geen vakantie opbouwt. En de medewerkster had nu eenmaal in de periode waarin zij als ontslagen te boek stond geen werkzaamheden verricht. De Raad overwoog vervolgens dat enerzijds gesteld kon worden dat de medewerkster achteraf bezien doorlopend in dienstbetrekking was geweest en dus vakantie had opgebouwd, en dat zij niet in de gelegenheid was gesteld om die op te nemen. Anderzijds, aldus de Raad, kon ook gesteld worden dat de medewerkster in de periode tussen het eerste ontslag en de herroeping daarvan feitelijk geen dienstbetrekking had en dus ook geen vakantie behoefde op te nemen om vrij te nemen.

De Raad vond artikel 7 van de richtlijn hierover niet echt duidelijk en besloot daarom prejudiciële vragen te stellen aan het Europese Hof voornoemd. Hij vroeg – korter en oneerbiediger gezegd dan de Raad het deed – het Hof om aan te geven of artikel 19, vierde lid, van het Barp wel toelaatbaar was, gelet op artikel 7 van de richtlijn. Die beslissing legde de Raad neer in zijn uitspraak van 1 mei 2015, met de mededeling dat hij de zaak verder in behandeling zou nemen als het Hof uitspraak zou hebben gedaan.

Ik las die uitspraak van 1 mei 2015 destijds met bijzondere interesse, want ik was in een nagenoeg soortgelijke zaak betrokken. Een medewerker van een gemeente was ontslag verleend wegens functionele ongeschiktheid, en ook dat ontslag was door de rechter herroepen. Ook met hem was een regeling getroffen, en ook hij verlangde uitbetaling van de vakantiedagen die hem in de periode waarin hij ten onrechte als ontslagen te boek stond niet waren toegekend. En ook de CAR/UWO kent, in artikel 6:2:3, tweede lid, een bepaling dat de ambtenaar geen vakantie opbouwt over perioden waarin hij zijn functie niet vervult.

Ik had bij de rechtbank – korter en oneerbiediger gezegd dan ik het destijds deed – betoogd dat de medewerker door de gang van zaken en de hem alsnog betaalde bezoldiging al een paar jaar vakantie met behoud van loon had genoten. De rechtbank Overijssel was daarin meegegaan. De medewerker had hoger beroep ingesteld.

Ik meldde de klant dat de behandeling in hoger beroep wel op zich zou laten wachten tot het Hof van Justitie de vragen had beantwoord, en dat dit lang kon duren, maar dat we na dat antwoord ook meteen zouden weten wie gelijk had.

Maar dat antwoord kwam niet. De politiemedewerkster en haar werkgever troffen – vermoedelijk moegestreden – een schikking. Daarmee kwamen de prejudiciële vragen te vervallen. Je kunt als nationale rechter het Hof van Justitie nu eenmaal niet vragen stellen in de trant van: “Stel nou eens dat …”; de vraag moet een concrete, lopende procedure betreffen.

Prejudiciële vragen

Mijn zaak werd door de Raad behandeld, en ik verwachtte niet anders dan dat de Raad het Hof dezelfde prejudiciële vragen zou stellen. De Raad kondigde ter zitting ook aan dat te overwegen.

Maar dat gebeurde niet, en dat kwam doordat de medewerker van mijn klant, anders dan de politiemedewerkster, in de periode waarin hij was ontslagen ander werk had gevonden. Hij had eerst – net als de politiemedewerkster, naar ik aanneem, gelet op de ontslaggrond – een WW-uitkering genoten, maar na enige tijd had hij een andere baan gevonden. Ik had betoogd dat hij over de periode waarin hij die andere baan had in elk geval geen vakantie had opgebouwd, omdat hij bij zijn nieuwe werkgever ook al minimaal vier weken vakantie per jaar had genoten, en hij aan artikel 7 van de richtlijn geen aanspraak op acht weken vakantie per jaar kon ontlenen. Als er al vakantie moest worden toegekend, dan alleen over de WW-periode.

De Raad volgde mij daarin niet alleen, hij ging een mijl verder met mij mee. De Raad overwoog dat de medewerker ook in de WW-periode recht had op vier weken vakantie met behoud van uitkering, gelet op het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Vakantieregeling WW en IOW. Daar had ik nog niet eens aan gedacht.

De Raad oordeelde dat noch artikel 7 van de Richtlijn, noch het arrest Schultz-Hoff e.a. meebrachten dat iemand twee keer vier weken vakantie met behoud van loon per jaar zou moeten krijgen, en stelde mijn klant ook in hoger beroep in het gelijk (CRvB 20 oktober 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:3992). Gelukkig maar, want ik blijf vinden dat het wel erg zot is als iemand – hoe naar dat ook voor hem is – jarenlang niet hoeft te werken en wel zijn loon ontvangt en hem dan achteraf niet genoten vakantie uitbetaald zou moeten worden.

Strafontslag en vakantiedagen?

Maar er is nog een vraag die niet beantwoord is: wat nu als een strafontslag wordt herroepen? De medewerker zal dan vermoedelijk geen WW-uitkering hebben gekregen. Wat gebeurt er dan met zijn vakantieaanspraken? Daar zal de Raad naar ik aanneem, als er zich een geschil hierover aandient, prejudiciële vragen over stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap.