De Flexwet hoe zit het ook al weer?

Op 1 januari 1999 trad de Wet flexibiliteit en zekerheid in werking, beter bekend als de Flexwet. Hoewel de Flexwet geen directe werking heeft binnen het Ambtenarenrecht, heeft de wet wel zijn vertaling gekregen in de diverse ambtenaarrechtelijke rechtspositieregelingen. Het gaat dan om de regel dat maximaal drie keer een tijdelijke aanstelling mag worden verleend en de vierde automatisch een vaste aanstelling oplevert alsmede de regel dat in beginsel een tijdelijke aanstelling of meerdere tijdelijke aanstellingen maximaal voor de duur van 36 maanden mogen worden aangegaan, waarna automatisch een vaste aanstelling ontstaat. In sommige rechtspositieregelingen is op deze laatste een uitzondering is gemaakt als het gaat om een eenmalig en uniek project. Een tijdelijke aanstelling die in dat kader wordt aangegaan mag langer dan 36 maanden duren.

Tot zover lijkt het duidelijk maar de Flexwet blijft vragen oproepen. Wat nu als een ambtenaar voorafgaand aan zijn tijdelijke aanstelling al als uitzendkracht bij dezelfde overheidswerkgever werkzaam is geweest, telt deze tijd dan ook mee? En hoe zit het als de ambtenaar na drie tijdelijke aanstellingen, in een vierde tijdelijke aanstelling andere werkzaamheden opdragen krijgt, begint de keten dan weer van voor af aan of is er een vaste aanstelling ontstaan? Navolgend zal ik hierop nader ingaan.

Iedereen die zich bezig houdt met de vraag of het verlenen van nog een tijdelijke aanstelling zal leiden tot een aanstelling in vaste dienst, doet er goed aan om allereerst de regels in de geldende rechtspositieregeling erbij te nemen. De regels van de Flexwet zijn immers niet in elke rechtspositieregeling op dezelfde wijze vertaald. In dat verband is het ook belangrijk dat bij het lezen van jurisprudentie over dit onderwerp in acht wordt genomen binnen de context van welke rechtspositieregeling de rechterlijke uitspraak werd gedaan.

Uniform in nagenoeg alle rechtspositieregelingen is de regel dat de vierde aanstelling automatisch een vaste wordt alsmede de regel dat in beginsel een tijdelijke aanstelling of meerdere tijdelijke aanstellingen maximaal voor de duur van 36 maanden mogen worden aangegaan. Het uitgangspunt daarbij is ‘de aanstelling’ en dat betekent dus dat ongeacht het soort werkzaamheden, na meer dan drie tijdelijke aanstellingen, de vierde tijdelijke aanstelling geacht moet worden een vaste aanstelling te zijn, ook indien de ambtenaar in de vierde tijdelijke aanstelling een geheel ander takenpakket krijgt opgedragen, dan in de drie eerdere tijdelijke aanstellingen het geval was.

Nu kan het zo zijn, dat een ambtenaar voorafgaande aan zijn tijdelijke aanstelling al werkzaam is geweest bij diezelfde overheidswerkgever echter op detacheringsbasis of als uitzendkracht.

In het ARAR (voor het Rijk) is daarover expliciet bepaald dat indien de ambtenaar voorafgaand aan zijn aanstelling in tijdelijke dienst of tussen twee tijdelijke aanstellingen door, binnen het gezagsbereik van de Minister op andere titel dan een aanstelling dezelfde werkzaamheden heeft verricht, deze tijd ook meetelt in de keten.

In de SAW (voor waterschappen) is opgenomen, dat voor bepaling van het aantal tijdelijke aanstellingen ook meegeteld moet worden, opeenvolgende aanstellingen / arbeidsovereenkomsten gegeven aan een medewerker door verschillende werkgevers/bestuursorganen, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Een soortgelijke bepaling staat ook in de CAP (voor provincies).

In de CAR/UWO (voor gemeenten) daarentegen is niet bepaald, dat de tijd gedurende welke de ambtenaar voorafgaand aan zijn tijdelijke aanstelling al bij de gemeente al dan niet in dezelfde werkzaamheden, werkzaam is geweest, meetelt in de keten. Op grond hiervan zou verondersteld kunnen worden dat de tijd, die een gemeenteambtenaar voorafgaand aan zijn tijdelijke aanstellingen als uitzendkracht binnen de gemeente heeft doorgebracht niet meetelt in de keten, ook niet indien het gaat om dezelfde werkzaamheden. Jurisprudentie hierover is er nog niet, zodat uiterste voorzichtigheid geboden is.

Het vorenstaande betekent dat bij het verlenen van tijdelijke aanstellingen altijd goed onderzocht moet worden of de ambtenaar voorafgaande aan indiensttreding via een andere werkgever al werkzaam is geweest bij de overheidswerkgever waar hij nu tijdelijk is aangesteld. Dit is onder andere het geval als bijvoorbeeld de waterschapsmedewerker voorafgaand aan zijn indiensttreding of tussen twee tijdelijke aanstelling door, op uitzendkracht- of detacheringsbasis ook al binnen hetzelfde waterschap werkzaamheden heeft verricht. Die periode telt dan mee in de keten bij bepaling van de duur van en het aantal tijdelijke aanstellingen.

In het ARAR, de SAW en de CAP staat dat het moet gaan om dezelfde werkzaamheden. Een rijksambtenaar in tijdelijke dienst die tevoren als uitzendkracht andere werkzaamheden binnen hetzelfde Ministerie had verricht, hoefde geen vaste aanstelling te worden verleend (CRvB 29 september 2005, TAR 2006/16). Andere of dezelfde werkzaamheden verricht als zelfstandige voorafgaand aan een tijdelijke aanstelling of tussentijds, tellen ook niet mee (CRvB 7 juli 2005, TAR 2005/138).

Het fenomeen van detachering is een apart verhaal. Alhoewel de tekst van het ARAR, de SAW en de CAP voorschrijven, dat alleen dezelfde werkzaamheden verricht voorafgaande aan indiensttreding kunnen meetellen in de keten van navolgende tijdelijke aanstellingen, kan een voorafgaande detachering in andere werkzaamheden, om een geheel andere reden toch tot een vaste aanstelling leiden.

Dit volgt uit jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB 17 april 2003, LJN AF8422 en CRvB 11 november 2004, TAR 2005/9) waarin is bepaald dat onder omstandigheden een detachering kan leiden tot een tijdelijke aanstelling bij de inlenende overheidsinstelling.

De uitspraak van 17 april 2003 ging over een ambtenaar, die vanuit het stadsdeel Amsterdam Slotervaart/Overtoomseveld meer dan drie keren tijdelijk gedetacheerd was geweest naar de gemeente Noordoostpolder. Deze ambtenaar werd gelet op de aard en inhoud van de opdracht die hij tijdens de opeenvolgende detacheringen bij de inlenende gemeente had gekregen, geacht daar een vaste aanstelling te hebben verkregen. Dit ondanks het feit dat hij ook was aangesteld bij het Amsterdamse stadsdeel.

U moet er dan ook rekening mee houden, dat als een ambtenaar voorafgaande aan zijn indiensttreding bij dezelfde overheidswerkgever al op detacheringsbasis werkzaam is geweest, er mogelijk een tijdelijke aanstelling is ontstaan. Als dat het geval is dan is louter nog relevant het uitgangspunt dat meer dan drie tijdelijke aanstellingen of tijdelijke aanstellingen voor de duur van meer dan 36 maanden, automatisch tot een vaste aanstelling leiden, ongeacht de wellicht inmiddels gewijzigde inhoud van de werkzaamheden.

Kortom, gaat het om tijdelijke aanstellingen die door het bestuursorgaan zelf aan de ambtenaar zijn verleend, dan maakt het voor de vraag of bij de vierde tijdelijke aanstelling een vaste aanstelling is ontstaan niet uit of in de vierde aanstelling geheel andere werkzaamheden zijn opgedragen. In dat geval is eenvoudigweg bepalend dat de vierde aanstelling –ongeacht de aard van de werkzaamheden- automatisch tot een vaste aanstelling leidt. Gaat het daarentegen om de vraag of de werkzaamheden die de ambtenaar al vóór zijn indiensttreding bij dezelfde overheidswerkgever verrichtte meetellen in de keten, dan is wel relevant of het gaat om dezelfde werkzaamheden. Dit geldt ook bij detachering, tenzij door detachering geacht moet worden een tijdelijke aanstelling te zijn ontstaan, dan geldt het uitgangspunt dat het aantal of de duur van de tijdelijke aanstellingen bepalend is en niet de inhoud daarvan.

Niet iedere detachering overigens wordt automatisch op één lijn gesteld met een tijdelijke aanstelling. Een ambtenaar die via een detacheringsbureau bij een gemeente gedetacheerd was geweest, had volgens een recente uitspraak van de Rechtbank Arnhem geen tijdelijke aanstelling bij die gemeente verworven. Deze tijd telde volgens de rechtbank dan ook niet mee in de keten.

Een ander punt dat nog aandacht vraagt, is de tijdelijke urenuitbreiding. Uit artikel 8:12 van de CAR/UWO vloeit voort, dat een tijdelijke urenuitbreiding gezien moet worden als een nieuwe tijdelijke aanstelling. Dit betekent dat indien met een tijdelijke urenuitbreiding de termijn van 36 maanden wordt overschreden of voor de vierde maal een tijdelijke urenuitbreiding wordt aangegaan, deze tijdelijke urenuitbreiding geldt als een vaste aanstelling. Van belang is ook om te beseffen dat de beëindiging van een tijdelijke urenuitbreiding, ook al is die niet vast geworden, tot werkloosheid, en dus tot aanspraak op een WW-uitkering kan leiden, die vervolgens op de overheidswerkgever wordt verhaald.

Tot slot nog het volgende. Menig p&o-er zal de situatie kennen waarin de manager al richting de ambtenaar mededelingen heeft gedaan over dat hem nogmaals een tijdelijke aanstelling zal worden verleend, voordat er een check heeft kunnen plaatsvinden op de mogelijke consequenties daarvan. Bij het Ministerie van Buitenlandse Zaken kwam men er zo achter dat de laatste verlenging van een tijdelijke aanstelling niet zo handig was geweest omdat de einddatum daarvan na de 36 maandentermijn was gelegen. Ruim een jaar vóór de 36 maandentermijn zou verstrijken nam de Minister een nieuw besluit waarin hij de ambtenaar mededeelde dat hij een fout had gemaakt, dat het niet de bedoeling was geweest om een vaste aanstelling te laten ontstaan en dat hij daarom had besloten, het eerdere verlengingsbesluit zodanig te wijzigen dat de verlengde tijdelijke aanstelling zou eindigen vóórdat de 36 maandentermijn was verstreken. De Centrale Raad van Beroep oordeelde deze handelwijze onaanvaardbaar omdat deze er uitsluitend toe had gestrekt om te voorkomen dat de ambtenaar op grond van de flexwetgeving van rechtswege een vaste aanstelling zou krijgen (CRvB 4 mei 2006, TAR 2006/122). U bent aldus gewaarschuwd.