De rechtspositie van de medisch specialist

Een medisch specialist kan op verschillende (juridische) grondslagen verbonden zijn aan een ziekenhuis. Hij kan een ambtelijke aanstelling of een arbeidsovereenkomst hebben; ambtenaar of werknemer dus. In plaats daarvan kan de medisch specialist in een ziekenhuis ook zelfstandige (‘vrijgevestigd’) zijn, vaak als lid van een Medisch Specialistisch Bedrijf (MSB). In dat geval bestaat er geen dienstverband (geen werknemer en geen ambtenaar), en is de medisch specialist aan te merken als ondernemer.
De rechtspositie van de medisch specialist is geen rustig bezit, niet voor de universitair medisch centra (UMC’s) en niet voor de gewone ziekenhuizen. Ambtenaar of werknemer? Werknemer of zelfstandige? De eerste vraag is relevant voor de UMC’s. De tweede voor de algemene ziekenhuizen. Bij de UMC’s gaan er veranderingen plaatsvinden vanwege nieuwe wetgeving. Bij de algemene ziekenhuizen is er relevante nieuwe jurisprudentie (Hoge Raad 30 november 2018), die mogelijk leidt tot verandering. Allereerst wat betreft de UMC’s.

De UMC’s

De ambtelijke aanstelling is het reguliere dienstverband bij de publieke UMC’s (MC Leiden, UMC Utrecht, Rotterdam Erasmus MC, UMC Groningen, azM/MUMC, locatie AMC). Het personeel bij deze UMC’s, dus ook de medisch specialisten, is ambtenaar. Deze positie wordt beheerst door de Algemene wet bestuursrecht. Per 1 januari 2020 gaat dit veranderen. De medisch specialisten, evenals andere medewerkers bij de publieke UMC’s, hebben vanaf die dag namelijk – van rechtswege – een arbeidsovereenkomst. Dit is het gevolg van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra).
Volgens de Wnra blijven de werknemers bij overheidswerkgevers wel onder de (nieuwe) Ambtenarenwet vallen. In deze nieuwe Ambtenarenwet is vooral het nodige geregeld over integriteit. Maar voor onder meer de UMC’s zal dit anders zijn, zo wil althans de regering. De medewerkers van de UMC’s zullen niet onder de nieuwe Ambtenarenwet vallen, is de strekking van het in november 2018 ingediende wetsvoorstel Normalisering rechtspositie ambtenaren onderwijs. Anders dan de andere ‘genormaliseerde’ ambtenaren (zoals het personeel bij gemeenten), wordt het personeel bij de UMC’s geheel gelijkgeschakeld met die van de werknemers in de particuliere sector. Dit geldt ook voor de medisch specialisten.
Als dit wetsvoorstel door het parlement wordt aangenomen, zal dit betekenen dat de medisch specialisten bij de openbare UMC’s dezelfde rechtspositie hebben als die bij de private UMC’s (UMC Nijmegen en locatie VUumc). Voor hen geldt al lang dat zij geen ambtenaar zijn, maar werknemer. Voor hen geldt er ook een ‘echte’ cao, in de zin van de Wet op de cao. Voor de publieke UMC’s is deze cao op dit moment nog een publiekrechtelijke rechtspositieregeling.
De medisch specialisten vallen dus straks niet meer onder het bestuursrecht. Dit betekent een andere rechtsgang bij geschillen. Geen bezwaar meer tegen besluiten, maar toegang tot de kantonrechter. Een ander ontslagrecht, namelijk dat volgens de Wet werk en zekerheid (Wwz). Een semi-gesloten ontslagstelsel (met twee routes, afhankelijk van de ontslaggrond), dat overigens erg lijkt op het huidige ambtenarenrecht. En, als voornoemd wetsvoorstel wordt aangenomen, zal de nieuwe Ambtenarenwet niet van toepassing zijn op de UMC’s. Op alle (juridische) fronten worden de medisch specialisten dus ‘gewone’ werknemers.
De transitie van ambtenaar naar werknemer vergt behoorlijk wat werk. Zo is het zeer raadzaam om na te gaan wat straks exact onder de arbeidsovereenkomst valt. Verder zal er overleg zijn tussen werkgevers en bonden over een echte cao voor de publieke UMC’s. Daarvoor hebben de publieke UMC’s natuurlijk al een mooi voorbeeld: de cao van de private UMC’s (die veel overeenkomsten heeft met de ‘cao’ voor de publieke UMC’s).
Er zal dus voor de UMC’s, en daarmee ook voor de medisch specialisten, behoorlijk wat gaan veranderen. Hoe zit het met de algemene ziekenhuizen?

De algemene ziekenhuizen

Ook voor de medisch specialisten bij de algemene (niet academische) ziekenhuizen kan een verandering aan de orde zijn. Bij deze ziekenhuizen kunnen de medisch specialisten op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst zijn. In dat geval geldt de cao ziekenhuizen, met speciale bepalingen voor de medisch specialist.
Maar bij algemene ziekenhuizen zijn de meeste specialisten niet in dienst van het ziekenhuis. Zij zijn thans vaak via een MSB verbonden aan het ziekenhuis. In de praktijk zijn er drie soorten van dit model: een maatschap MSB, een coöperatie MSB en een BV vorm van het MSB. De omvorming van – veelal – maatschappen van medisch specialisten naar MSB’s heeft alles te maken met het komen te vervallen van het zelfstandig declaratierecht van medisch specialisten in 2015. In plaats daarvan kwam het systeem van integrale tarieven, waarbij alleen het ziekenhuis mag declareren. Daarnaast is er de wens van veel medisch specialisten om vrijgevestigd te blijven. De bedoeling van de MSB’s was en is om het ondernemerschap van de medisch specialisten, en dus de fiscale faciliteiten die daarbij horen, te behouden.
De vraag is of een dergelijke constructie het ondernemerschap inderdaad garandeert? Of is er sprake van een andere rechtsverhouding, de arbeidsovereenkomst? Enkele recente uitspraken kunnen daarvoor relevant zijn.
In de eerste plaats het geschil tussen de fiscus en een kaakchirurg, die haar werkzaamheden op naam van een maatschap declareerde bij de ziekenhuisadministratie. In deze zaak oordeelde het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat er geen sprake was van ondernemerschap. Volgens het Hof kon namelijk niet gezegd worden dat de chirurg zelfstandig, en voor eigen risico en rekening, werkzaamheden had verricht en daarbij ondernemersrisico liep.
Maar de Hoge Raad heeft op 30 november 2018 deze uitspraak van het Hof vernietigd. Volgens de Hoge Raad heeft het Hof zijn oordeel gebaseerd op de omstandigheden dat de specialist declareerde op naam van de maatschap en geen eigen declaratierecht had. Maar aan deze omstandigheden kon het Hof volgens de Hoge Raad niet zonder meer de conclusie verbinden dat niet aan het zelfstandigheidscriterium was voldaan. Het Hof diende deze omstandigheden te bezien in samenhang met de vereisten van continuïteit en het lopen van ondernemersrisico. De zaak is terugverwezen naar een ander Hof, namelijk te ’s Hertogenbosch.
Het is nu afwachten wat het Hof ’s Hertogenbosch gaat oordelen. Dit oordeel staat, ondanks het arrest van de Hoge Raad, nog niet vast. Het kan nog steeds zo zijn, dat het Hof ’s Hertogenbosch tot dezelfde conclusie komt als het Hof Arnhem-Leeuwarden: geen ondernemerschap. Het betreft, zoals gezegd, een fiscaalrechtelijk geschil. Maar ook voor de arbeidsrechtjurist relevant. Want als de betreffende kaakchirurg geen zelfstandige is in het kader van het fiscaal recht, doet zich de vraag voor of zij wellicht werknemer is? Wordt wellicht voldaan aan de vereisten daarvoor (arbeid, loon, gezag)? En is het antwoord in MSB constructies, waarvan de feitelijke en juridische constructie per ziekenhuis kan verschillen, een andere?
Het is uiteindelijk, als daarover een geschil ontstaat, aan de rechter om hierover te oordelen. Dit kan ook los van de fiscale aspecten. De rechter zal oordelen op basis van de concrete feiten. In andere sectoren, zeer recent de maaltijdbezorgers van Deliveroo (rechtbank Amsterdam 23 juli 2018), bestaat hier al de nodige jurisprudentie over.
Maar ook in de medische sector is er wel over deze vraag geprocedeerd. Verwezen zij bijvoorbeeld naar de uitspraak van de Kantonrechter Groningen van 24 november 2011. Deze zaak ging om een gynaecoloog, die krachtens een toelatingsovereenkomst werkzaam was in een ziekenhuis. Deze specialist verrichtte extra werk als projectleider, en stelde dat dit is gedaan op basis van een arbeidsovereenkomst. Het ziekenhuis daartegenover stelde dat de werkzaamheden behoorden tot het werk dat de specialist op grond van de toelatingsovereenkomst diende te verrichten. De rechter oordeelde dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst, alleen al omdat door het ziekenhuis geen toezegging was gedaan over een beloning.
Maar wat als een dergelijke toezegging wel was gedaan? En als er bovendien sprake is van een gezagsrelatie tussen bestuur van het ziekenhuis (de Raad van Bestuur) en de medisch specialist? De verhouding zal dan mogelijk worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst, met alle verstrekkende gevolgen van dien (beschermende ontslagregels, toepassing van de cao, toegang tot werknemersverzekeringen, etc.). Zoals gezegd kunnen de feiten per ziekenhuis verschillen, en zijn er dus verschillende uitkomsten mogelijk. Naar verwachting zal er niet snel sprake zijn van een arbeidsovereenkomst, maar de uitspraak van de Hoge Raad van 30 november 2018 roept op zijn minst de vraag op.
De medisch specialist zelf zal overigens de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst waarschijnlijk niet snel voorleggen aan de rechter. Dat wil zeggen, de medisch specialist zal er waarschijnlijk vooral baat bij hebben om geen werknemer te zijn. Want is hij wel werknemer, dan vervallen diverse fiscale faciliteiten die de specialist als zelfstandige heeft. Maar er zal maar eens een medisch specialist zijn die wel belang heeft bij een status als werknemer, bijvoorbeeld omdat hij in aanmerking wil komen voor een WW uitkering na een faillissement. Of omdat hij de bescherming van het ontslagrecht inroept. Dat zou dan een zeer interessante zaak zijn, waar de uitkomst niet direct van te voorspellen is. Er kan zeker niet bij voorbaat met zekerheid gezegd worden dat specialisten geen werknemer zijn.

Ten slotte

Het jaar 2019 zal voor de positie van de medisch specialist interessant worden. Voor de UMC’s: hoe gaat de transitie van ambtenaar naar werknemer? Voor de algemene ziekenhuizen: wat zal het Hof ’s Hertogenbosch oordelen in de zaak van de kaakchirurg? Zal dit oordeel gevolgen hebben voor haar rechtspositie? Zullen er verderstrekkende gevolgen zijn?
We zullen het zien en volgen.