De gevolgen van de Wnra voor privatiseren en deprivatiseren

De Wnra heeft op vele zijpaden ingrijpende veranderingen. Het hierna te bespreken zijpad gaat over het uit- of inbesteden van activiteiten door overheidsorganen (ook wel privatiseren of deprivatiseren).

Overgang van onderneming (1)

In het geval een onderneming geheel of gedeeltelijk wordt overgenomen gelden specifieke regels van overgang van onderneming, op grond van een Europese Richtlijn, die in de Nederlandse arbeidswetgeving zijn opgenomen (artikelen 7:662-7:666 BW). Deze regels geven aan dat bij overgang van onderneming het binnen die onderneming werkzame personeel van rechtswege bij de overnemende partij (verkrijger) in dienst treedt tegen (kortweg) dezelfde arbeidsvoorwaarden. Ook geldt een opzegverbod (artikel 7:670 lid 8 BW). Doel is bescherming van werknemers.

Huidige situatie overheidssector

Nu is het zo dat artikel 7:615 BW bepaalt dat het arbeidsrecht, en dus ook de bepalingen over overgang van onderneming die onder het arbeidsrecht vallen, niet van toepassing zijn op ambtenaren. Voor de praktijk betekent dit dat ambtenaren bij privatisering niet automatisch overgaan naar de verkrijger, maar achterblijven bij de overheidswerkgever, die kan besluiten om de ambtenaren te herplaatsen of te detacheren of een aanbod te doen van een arbeidsovereenkomst bij de nieuwe werkgever.

Wnra

Aangezien met de inwerkingtreding van de Wnra artikel 7:615 BW komt te vervallen, zullen ook in de publieke sectoren de regels van overgang van onderneming van toepassing worden op de ambtenaren met (dan) een arbeidsovereenkomst.

1. Privatisering
In het vervolg zijn, anders dan nu, ook bij privatisering in de publieke sector in beginsel de regels van overgang van onderneming van toepassing op overheidswerknemers. Als gevolg hiervan treden overheidswerknemers automatisch in dienst van de verkrijger onder (kortweg) dezelfde arbeidsvoorwaarden.

Dat ook bij privatisering in de publieke sector de regels van overgang van onderneming van toepassing zijn op overheidswerknemers is overigens niet absoluut. De regels voor overgang van onderneming vormen een uitwerking van de Europese Richtlijn 2001/23/EG. In de Richtlijn is aangegeven dat deze van toepassing is op een economische eenheid die met het oog op voortzetting van al dan niet hoofdzakelijk economische activiteiten haar identiteit behoudt (2). In de Richtlijn is bepaald dat deze van toepassing is op openbare en particuliere ondernemingen die een economische activiteit uitoefenen. Uit de rechtspraak blijkt dat geen sprake is van een economische activiteit als het gaat om activiteiten die (uitsluitend) tot de uitoefening van openbaar gezag behoren.  De overgang van onderneming-regels gelden dus niet in het geval dat het om zuivere overheidstaken gaat. In de rechtspraak is uitgemaakt dat de regels ook niet gelden wanneer sprake is van reorganisatie van de structuur van openbare lichamen of de overgang van bestuurstaken tussen openbare lichamen, omdat deze activiteiten niet als economisch kwalificeren.  Denk hierbij bijvoorbeeld aan de overheveling van administratieve taken van een gemeenschappelijke regeling naar een gemeente. Wanneer er geen sprake is van een economische activiteit die overgaat, is er geen sprake van overgang van onderneming, en zijn de daarbij behorende (spel)regels niet van toepassing.

Ook dit ligt genuanceerd. Als het gaat om diensten die zijn bestemd ten behoeve van het openbaar belang, zonder winstoogmerk, maar die concurreren met diensten die door marktpartijen mét winstoogmerk worden aangeboden, dan kunnen deze wel aangemerkt worden als een economische activiteit.

De Wnra brengt fundamentele veranderingen. De Wnra brengt kort en wel met zich dat in het vervolg meer dan nu de vraag zich zal voordoen of het gaat om activiteiten die tot de uitoefening van het openbaar gezag behoren en/of in concurrentie plaatsvinden met diensten die door marktpartijen met een winstoogmerk worden aangeboden.

2. Deprivatisering
Ook ten aanzien van deprivatisering heeft de Wnra gevolgen voor overheidswerkgevers. Deprivatisering zal in het vervolg ook worden beheerst door de regels van overgang van onderneming. Nu is het zo dat werknemers die overgaan naar een overheidswerkgever niet van rechtswege een ambtelijke aanstelling verkrijgen. De juridische positie van de werknemer is daardoor niet duidelijk. Tegelijkertijd is in de rechtspraak te zien dat de overgang van onderneming-regels dan gewoon wel werking kunnen hebben.  Als de Wnra in werking is getreden zullen deze werknemers in elk geval automatisch met alle rechten en verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst overgaan naar de overheidswerkgever. De huidige onduidelijkheid is dan niet meer aan de orde.

Het belang voor de praktijk

Vorenstaand kader kan voor de praktijk interessante vraagstukken opleveren. Hoe moet bijvoorbeeld de privatisering van een gemeentelijk zwembad in dit licht worden gezien? Of het samenbrengen van gemeentelijke afvalstoffendiensten in een (overheids-)BV? Of regionale samenwerkingsverbanden, waarbij de formele bevoegdheden blijven rusten bij de publieke rechtspersonen? Of een gemeentelijke herindeling? Of het privatiseren van het openbaar parkeren in de gemeente?

Het belang van het antwoord op dergelijke vragen is evident, omdat het rechtsgevolg van overgang van onderneming is dat alle op dat moment bestaande rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst automatisch (van rechtswege) overgaan naar de verkrijger. Artikel 7:663 BW schrijft dat dwingend voor, met in artikel 7:664 BW een uitzondering voor pensioenovereenkomsten. De verkrijger wordt dan dus op dezelfde wijze gebonden aan de op het tijdstip van de overdracht bestaande aanstellingen als de overdrager.

Indien de (spel)regels van overgang van onderneming niet van toepassing zijn, dan zal – net als nu – nodig zijn dat vakorganisaties (en de ondernemingsraad) betrokken worden bij het overleg voorafgaand aan de privatisering om de gevolgen daarvan goed te ondervangen.

(1) Juridisch kader: Overgang van onderneming

Van een overgang van onderneming is sprake als een economische eenheid die haar identiteit behoudt, overgaat, ten gevolge van een overeenkomst of fusie of een splitsing. Op basis van jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU moeten daarbij de volgende vragen worden beantwoord:

1. Is er sprake van een economische eenheid?
2. Kan gesproken worden van een overeenkomst ten gevolge waarvan die eenheid is overgegaan?
3. Heeft de bedoelde eenheid haar identiteit behouden?