Flexwerk bij de overheid: de ketenregeling

De ‘ketenregeling’ houdt kort gezegd in dat na meerdere tijdelijke dienstverbanden een vast dienstverband ontstaat. Dit gebeurt van rechtswege, dus ongeacht of werkgever en medewerker dit willen. De ketenregeling geeft daarmee bescherming aan medewerkers met tijdelijke dienstverbanden. Het gaat dan bijna per definitie om flexibele arbeidsrelaties, omdat daarbij sprake is van tijdelijke dienstverbanden.

Over de ketenregeling zijn eind 2013 enkele belangrijke uitspraken gewezen door de Centrale Raad van Beroep (hierna ‘CRvB’). Dit artikel gaat in het bijzonder over twee uitspraken. De eerste die hierna wordt behandeld speelt zich af bij de sector gemeenten (CRvB 18 november 2013), de tweede bij de sector Defensie (CRvB 24 oktober 2013). Maar ook voor de andere overheidssectoren is deze jurisprudentie van belang. Het Europese en het civiele arbeidsrecht spelen in dit soort zaken een belangrijke rol.

Voordat hierna op deze onderwerpen nader wordt ingegaan, volgen eerst de conclusies. Deze worden daarna toegelicht.

Conclusies

1. De positie van de flexkracht komt (mede) tot uitdrukking in de regelgeving en jurisprudentie over de zogenaamde ketenregeling (= na een aantal opvolgende dienstverbanden ontstaat van rechtswege een dienstverband voor onbepaalde tijd).
2. Voor gemeenten geldt dat uitzendwerk voorafgaand aan een (tijdelijke) aanstelling, niet meetelt voor de ketenregeling (CRvB 18 november 2013). Detachering vanuit een andere gemeente telt wel mee. Detachering vanuit een privaatrechtelijk dienstverband weer niet.
3. Het Europese recht (richtlijnen en jurisprudentie) is een belangrijke rechtsbron voor de rechtsvinding ten aanzien van de ketenregeling (c.q. flexibele arbeidsrelaties).
4. De ketenregeling is niet bij alle overheidssectoren hetzelfde geregeld (in de sector politie zelfs helemaal niet). Bepalend is de exacte tekst van de betreffende bepaling in de van toepassing zijnde rechtspositieregeling.
5. Het BARD (sector defensie) kent, evenals de CAO Nederlandse Universiteiten, een vergelijkbare ketenregeling als de CAR/UWO. Uit de uitspraak CRvB 24 oktober 2013, een zaak die zich afspeelt bij Defensie, blijkt dat een tussentijdse uitzendperiode wel meetelt voor de ketenregeling (anders ontstaat er volgens de Raad een “ongerijmd resultaat”).
6. In het (privaatrechtelijke) arbeidsrecht (BW) telt uitzendwerk per definitie wel mee voor de ketenregeling (art. 7:668a BW). ‘Voorafgaand’ of ‘tussentijds’ is daarbij niet relevant. Sommige overheden kennen een vergelijkbare regeling als artikel 7:668a BW (de sectoren Rijk, waterschappen, provincies, UMC’s).
7. Of werk via een payrollconstructie bij de overheid meetelt voor de ketenregeling, is in de jurisprudentie nog niet expliciet uitgemaakt. Werk via een payrollconstructie telt bij gemeenten, op grond van huidige jurisprudentie van de Raad, zeer waarschijnlijk niet mee. Dit is afhankelijk van de vraag of payrolling gekwalificeerd wordt als een uitzendovereenkomst. Hierover bestaat verdeeldheid in literatuur/jurisprudentie. Verder is van belang of het uitzendwerk voorafgaand aan een aanstelling of tussentijds wordt verricht. Relevant is bovendien dat de huidige tendens in de rechtspraak is dat rechters door constructies heen kijken (zie bijvoorbeeld de zaak van de stichting SDWE, maar ook zaken als Albron etc.), ter bescherming van de flexibele arbeidskracht.
8. Plan van het huidige kabinet is om de ketenregeling in het BW te wijzigen (wetsvoorstel Werk en Zekerheid), ter verbetering van de rechtspositie van de flexibele arbeidskracht. Mogelijk is dit voorstel ook van belang voor de overheid (al dan niet via het Wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren).

Centrale Raad van Beroep 18 november 2013 (TAR 2014/2)

In deze zaak gaat het om een gemeenteambtenaar, die bij de betreffende gemeente eerst als uitzendkracht tewerk was gesteld. Daarna volgden drie tijdelijke aanstellingen. Volgens de ambtenaar was er met de laatste aanstelling sprake van een aanstelling voor onbepaalde tijd. Maar volgens de Centrale Raad van Beroep was dit anders.

De gemeentelijke rechtspositieregeling bepaalt weliswaar dat na drie tijdelijke aanstellingen een aanstelling voor onbepaalde tijd volgt, maar de tijd als uitzendkracht geldt daarbij niet als een aanstelling. Deze telt dus volgens de Raad niet mee in de keten. Met de gemeentelijke rechtspositieregeling wordt overigens in het bijzonder gedoeld op artikel 2:4 lid 6 CAR/UWO, ingevoerd per 1 juli 2001 (kort nadat in het civiele arbeidsrecht de Wet flexibiliteit en zekerheid was ingevoerd)

De uitspraak betrof niets nieuws: ook in de uitspraak van 8 december 2011 oordeelde de Centrale Raad van Beroep al dat uitzendwerk, voorafgaand aan een aanstelling, niet meetelt voor de keten (TAR 2012/75). Maar de motivering is wel interessant.

Europees recht

Uit de uitspraak van 18 november 2013 valt enige aarzeling op te maken. Alsof er een kentering in de jurisprudentie had kunnen plaatsvinden. De Raad wilde namelijk aanvankelijk, zo blijkt uit de uitspraak, enkele prejudiciële vragen stellen aan het Europese Hof van Justitie. De flexibele arbeidsverhouding is immers een onderwerp dat geregeld is in Europese regelgeving.

Maar een prejudiciële vraag was volgens de Raad niet meer nodig, toen het arrest C-290/12 bekend werd (Oreste Della Rocca/Poste Italiane SpA). Daarin heeft het Europees Hof geoordeeld dat de richtlijn 1999/70 niet van toepassing is op uitzendwerk. De richtlijn betreft de richtlijn van de Raad van de Europese Unie van 28 juni 1999, inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. In deze richtlijn, bedoeld om misbruik van arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd aan te gaan, is onder meer bepaald dat lidstaten maatregelen invoeren ter vaststelling van het aantal maal dat dergelijke verhoudingen mogen worden vernieuwd.

Wat betreft het Europees recht zij ook verwezen naar de uitspraak van het Europese Hof in de zaak Adeneler (C-212/04). Uit de uitspraak van de CRvB van 18 november 2013 blijkt dat de medewerker op deze uitspraak, zij het in deze zaak tevergeefs, beroep had gedaan. In de uitspraak bepaalde het Hof dat in beginsel geldt dat een arbeidsovereenkomst c.q. –relatie voor onbepaalde tijd de ‘normale arbeidsverhouding’ is. Dit uitgangspunt verklaart wellicht temeer de uitspraak die hierna aan de orde komt: CRvB 24 oktober 2013.

Detachering

Geldt dit ook voor detachering? Dat wil zeggen, als een medewerker eerst vanuit een gemeente wordt gedetacheerd bij een andere gemeente, geldt die periode dan wel mee voor de ketenregeling?

Het antwoord is ja, detachering telt dan mee. De Centrale Raad van Beroep heeft dit al geoordeeld in onder meer de uitspraak van 11 november 2004 (TAR 2005/9). De detachering, die voorafgaat aan een aanstelling, wordt gelijkgesteld met een aanstelling. Deze telt dan dus mee voor de keten. Dat geldt overigens weer niet als de detachering plaatsvindt vanuit een privaatrechtelijk dienstverband (CRvB 8 december 2011, TAR 2012/76).

Defensie

Tot zover de situatie bij de gemeenten. Bij Defensie, in welke sector het Burgerlijk ambtenarenreglement defensie (BARD) van toepassing is, geldt een vergelijkbare regeling als bij gemeenten. Daarom is de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 24 oktober 2013 (TAR 2014/1), de tweede uitspraak die in dit stuk in het bijzonder behandeld wordt, ook voor gemeenten relevant.

Deze zaak, wellicht van nog meer belang dan de uitspraak van 18 november 2013, betrof een medewerker die bij Defensie eerst werkzaam was als uitzendkracht, vervolgens drie aanstellingen had, daarna weer als uitzendkracht werkzaam was, en ten slotte twee aanstellingen had. De medewerker stelde dat er met de laatste aanstelling sprake was van een aanstelling voor onbepaalde tijd, en kreeg daarin gelijk. Anders zou dit volgens de Raad leiden tot een “ongerijmd resultaat”, en geen recht doen aan de gewenste bescherming van tijdelijke werkkrachten. Van belang is op te merken dat het hier ook om tussentijds uitzendwerk ging, en dat dit volgens de Raad meetelt in de ketenregeling.

De arbeidsrechtjurist zal bij de uitspraak van 24 oktober 2013 wellicht denken aan de zogenaamde Campina zaak, waarin de Hoge Raad al in 1991 oordeelde dat een ‘draaideurconstructie’ niet is toegestaan (HR 22 november 1991, NJ 1992/707).

Andere overheidssectoren

Hoe is de ketenregeling geregeld bij andere overheidssectoren?
De CAO Nederlandse Universiteiten, voor de openbare universiteiten een ambtenarenrechtelijke rechtspositieregeling en geen CAO in de zin van de Wet CAO, kent een vergelijkbare ketenregeling als de CAR/UWO en het BARD.
De sector Rijk kent weer een geheel andere regeling, opgenomen in het algemeen rijks ambtenarenreglement (ARAR). Daarin staat immers in artikel 6 lid 7 dat als de medewerker voorafgaand aan een aanstelling werkzaamheden heeft verricht, deze meetellen voor de ketenregeling. Uitzendwerk voorafgaand aan de aanstelling telt bij het Rijk dus wel mee voor de keten. De sectoren provincies, waterschappen en academische ziekenhuizen kennen in hun rechtspositieregeling een vergelijkbare bepaling.

De sector politie kent in het geheel geen ketenregeling. Het maakt dus nogal wat uit bij welke sector een ambtenaar is aangesteld.

Civiel arbeidsrecht

Het is interessant om een uitstap te maken naar het civiele arbeidsrecht. Het civiele arbeidsrecht, en dan vooral de Wet flexibiliteit en zekerheid, heeft immers als voorbeeld gediend voor artikel 2:4 CAR/UWO. Maar het blijkt dat dit toch verschillend is uitgewerkt.

In het civiele arbeidsrecht is de ketenregeling opgenomen in artikel 7:668a BW. De tekst daarvan lijkt veel meer op de regeling bij het Rijk. Uitzendwerk, ook voorafgaand aan een aanstelling, wordt dus meegenomen in de keten. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de kantonrechter Roermond van 14 november 2013 (ECLI:NL:RBLIM:2013:8853). Maar het moet dan wel gaan om hetzelfde werk (zie bijvoorbeeld kantonrechter Bergen op Zoom 16 februari 2005, JAR 2005/71).
Bij cao kan overigens afgeweken worden van de wettelijke regeling (artikel 7:668a BW), ten nadele van de werknemer.

Payrolling

Een andere interessante vraag in dit verband is of payrolling meetelt voor de keten.

Bij payrolling, overigens geen wettelijk begrip, komt iemand in dienst bij een payrollbedrijf. De medewerker wordt vervolgens tewerk gesteld bij een derde, die wel de selectie heeft gedaan van deze medewerker.

Recent zijn er meerdere rechterlijke uitspraken gedaan over payrolling. In enkele uitspraken heeft de rechter bepaald dat de medewerker geen dienstverband had met het payrollbedrijf: kantonrechter Enschede 21 maart 2013, JAR 2013/95 (stichting SDWE) en kantonrechter Almelo 13 mei 2013, JAR 2013/144 (Stafflease BV). Er was in deze laatste twee zaken overigens ook geen sprake van een uitzendovereenkomst. Maar over de vraag of payrolling gelijk gesteld dient te worden aan een uitzendovereenkomst, wordt wel verschillend gedacht: zie bijvoorbeeld de conclusie van de Advocaat-Generaal bij HR 24 december 2010, JAR 2011/21.

Geldt er dan bij payrolling wel een dienstverband tussen de inlener en de medewerker? In de genoemde twee uitspraken wordt deze vraag niet expliciet bevestigend beantwoord. In ieder geval kan gezegd wordt dat het risico bestaat dat payrolling meetelt voor de keten. Rechters kijken immers steeds vaker door constructies heen, dikwijls in het voordeel van de medewerker (zie ook de zogenaamde Albron zaak).

Wetsvoorstel Werk en Zekerheid

Voor de toekomst is het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid nog van belang; een wetsvoorstel dat beoogt het civiele arbeidsrecht te wijzigen.

Met dit voorstel wordt onder meer de positie van de flexibele arbeidskracht verstevigd. In dat verband wordt voorgesteld om de ketenregeling op de volgende wijze aan te passen: afwijking bij cao van de maximale duur en het maximale aantal contracten wordt aan voorwaarden gebonden; de tussenpoos waarbinnen contracten als opeenvolgend worden gezien, wordt verlengd van drie naar zes maanden. Hiervan kan niet meer bij cao worden afgeweken; de maximumtermijn van de ketenbepaling wordt teruggebracht van drie jaar naar twee jaar.

Dit voorstel is ook voor de overheidswerkgevers van belang, omdat, als het al niet direct van toepassing wordt in het kader van de normalisering van de rechtspositie van ambtenaren, deze wetgeving een reflexwerking kan hebben.

Met de uitspraak van 18 december 2013 (ECLI:NL:RBMNE:2013:7251) lijkt de kantonrechter Utrecht overigens al op de nieuwe wetgeving vooruit te lopen. De rechter bepaalde in deze uitspraak namelijk dat de werknemersbescherming zich verzet tegen afwijking van een ketenregeling voor (assistent-) scheidsrechters betaald voetbal, waarbij onbeperkt tijdelijke contracten kunnen worden gesloten zonder dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat.

Ten slotte

Uit het voorgaande blijkt dat de flexibele arbeidskracht met de recente jurisprudentie en voorgenomen wetgeving, beter beschermd is c.q. zal worden.
De vraag daarbij is of het tij op een gegeven moment niet weer zal keren, dat wil zeggen meer ten gunste van de werkgever. Dat is zeker niet uit te sluiten, gezien ook de wens bij medewerkers om “ondernemend, flexibel en zelfstandig” te zijn (de ambtenaar 2.0). Daar zou op een gegeven moment, als de balans doorslaat, ook wat tegenover kunnen staan.

Wij houden de ontwikkelingen voor u bij.

Mark van de Laar
Capra Maastricht